Lo que se conoce como Principio de Transparencia y Derecho de Acceso a la Información Pública, está consagrado en el Artículo 8º de la actual Constitución Política, norma que fue reformada en el año 2005 por la Ley Nº 20.050 y que, en sus incisos primero y segundo establece que: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. De esta manera, se consagra a nivel constitucional el principio de probidad como base de la institucionalidad, y se establece como regla general, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
Estos principios, encuentran su desarrollo normativo en la Ley Nº 20.050 sobre Acceso a la Información Pública de Agosto de 2008, la cual regula el principio de transparencia de la función pública y el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, de modo que en esta regulación se pierde el espíritu de lo establecido por la Constitución Política, en tanto que, al igual como acontece con otras normativas, su aplicación se encuentra limitada a determinados órganos del Estado: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Fuerzas Armadas, Servicios Públicos, Empresas del Estado, Contraloría General de La República, Banco Central, Congreso Nacional, Tribunales que son parte del Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional y Justicia Electoral. Si bien este listado es extenso, se pierde el carácter universal de la regla general de publicidad de actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos, al establecer determinadas diferencias en su aplicación.
Junto a ello, esta Ley va definiendo estos conceptos y así, el Artículo 4º inciso segundo establece que el Principio de Transparencia de la Función Pública “consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como las de sus fundamentos y en facilitar el acceso a esa información a cualquier persona”, mientras que el Artículo 5º define como información pública a los actos y resoluciones del Estado, y la información elaborada con presupuesto público, agregando de forma congruente con el espíritu de la consagración constitucional que se incluyen dentro de esta definición, los “fundamentos, documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación”, de modo que sea posible a través de el acceso a esta información, realizar una fiscalización de las decisiones de los órganos del Estado, identificando cómo se actúa y el camino que llevó a dicha actuación. La Ley Nº 20.285 consagra también principios que deben respetarse en el acceso a la información pública, los que también concuerdan con la regulación constitucional, entre los que encontramos apertura o transparencia, relevancia, máxima divulgación, libertad de información, divisibilidad, facilitación, no discriminación, oportunidad, control, responsabilidad y gratuidad. Esto, resulta particularmente importante a raíz de los acontecimientos que han salido a la luz últimamente y que, la pandemia ha hecho volver a revisar y recordar.
Dentro de las definiciones que contempla la Ley Nº 20.285 se encuentra la llamada “Transparencia Activa”, que contempla a la información relativa a los órganos de la Administración del Estado que es sistemática y periódicamente difundida, estableciendo la obligación de mantener en los sitios web de manera permanente y actualizada determinados antecedentes, señalando que la fiscalización de su publicación se realizará por controles internos de las distintas instituciones, el Consejo para la Transparencia y la Contraloría General de la República. Esta fiscalización se diluye en los órganos señalados, y muchas veces, los sitios web de las entidades contemplan los títulos sin necesariamente existir un análisis de contenido de lo que allí se publica. Se establece también, lo que se denomina “Transparencia Pasiva” o mejor llamado “Derecho de Acceso a la Información Pública”, el que se reconoce a todas las personas, permitiéndoles solicitar y recibir (tener acceso) a información de cualquier órgano de la Administración del Estado.
De este modo, este Derecho de Acceso a la Información Pública contempla ambas dimensiones, donde a través de la “Transparencia Activa” es posible un acceso permanente a la información publicada y mediante la “Transparencia Pasiva” se permite la gestión de solicitudes de acceso a la información pública. Siendo posible separar a la Transparencia como principio que evoca a la publicidad de los actos de las entidades públicas del Derecho de Acceso a la Información Pública, que es vinculado a la libertad de expresión e información donde pierde su autonomía y su fuerza vinculante, consagrándolo como un derecho autónomo por sí mismo.
Esta Ley crea además, el Consejo para la Transparencia como órgano autónomo cuya función es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y garantizar el Derecho de Acceso a la Información Pública. Este órgano adolece de centralismo, al no contra con sedes regionales donde pueda dirigirse la ciudadanía a encausar sus solicitudes y sus facultades de fiscalización no son completas, ya que, a ciertos órganos se aplican las normas de la Ley Nº 20.285 en plenitud, mientras que a otros (Ministerio Público, Banco Central y Contraloría General de la República), la fiscalización se entrega a las Cortes de Apelaciones. Por otra parte, respecto de las empresas con participación del Estado se aplican las normas de Transparencia Activa, pero no las del Derecho de Acceso a la Información Pública. Finalmente, existen órganos a los que se les puede solicitar información y deben tener disponible cierta información correspondiente a Transparencia Activa, sin embargo, la fiscalización y control se entrega a mecanismos internos gestionados por los mismos órganos (Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, entre otros).
De este modo, esta regulación constituye un insumo importante cuyas definiciones y principios apuntan hacia la dirección correcta determinada por la consagración constitucional, la cual sin embargo, ha fallado en su implementación y en una fiscalización atenuada. Existe una falta de despliegue a nivel nacional del órgano fiscalizador, que lleva a que su ejecución se diluya muchas veces en los mismos órganos de la Administración del Estado y a que en general, los trámites y solicitudes deban realizarse de manera virtual, en un país donde existe una brecha digital considerable. En el debate constitucional futuro, es importante considerar estas observaciones que han traído la implementación de la legislación ya existente, a modo de establecer un Derecho de Acceso a la Información Pública mucho más coherente con el actual Artículo 8º, separado de un principio a cumplir por los órganos del Estado, establecido hacia la ciudadanía, con canales más accesibles y con una fiscalización robusta.
