23-01-2021
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¿Dónde quedó la libertad para recetar?

En estos próximos días, una Comisión Mixta del Congreso tendrá en sus manos, la enorme responsabilidad de votar, para así despachar para su promulgación y posterior publicación, el proyecto de ley que “Modifica el Código Sanitario para regular los medicamentos genéricos y evitar integración vertical de laboratorios y farmacias” o también conocido como el “Proyecto de ley Fármacos II”.

Si bien el proyecto de ley comenzó con un noble objetivo, que era el de reducir los precios de los medicamentos, de manera de dar mayor accesibilidad a la ciudadanía, lo cual se iba a lograr por medio de dos mecanismos: (i) el ingreso al mercado de los medicamentos genéricos bioequivalentes; y (ii) la prohibición de la integración vertical entre laboratorios y farmacias (de manera de evitar las colusiones ya conocidas). Asimismo, fueron incorporados otros temas, como la regulación de la visita médica y el fortalecimiento de prohibiciones a los médicos para evitar posibles conflictos de interés con empresas farmacéuticas.

Sin embargo, lo que en un momento parecía una sensata regulación, en especial, por la situación de pandemia que está atravesando Chile y el mundo entero, esta situación fue variando desde el ingreso del texto original allá por el año 2015. En un sorpresivo giro, la Cámara de Diputados, durante el segundo trámite constitucional, removió la prohibición de la integración vertical entre la laboratorios y farmacias, lo cual afecta en forma directa el acceso a los medicamentos y el bolsillo de los chilenos, por cuanto genera un efecto anticompetitivo insoslayable, como lo es el hecho que productor y comercializador sean un mismo grupo empresarial, pudiendo generar incentivos para que un dependiente de farmacia, venda por ejemplo, un determinado producto sobre otro (conducta conocida como “canela”). Lo anterior se ve más agravado, por el hecho, que las cadenas de farmacias (compuesta por 3 farmacias en Chile) concentran el 90% del mercado, dándoles una clara posición dominante que les han permitido vender medicamentos hasta a un triple del valor al que son comprados. Lo anterior en contraste con las farmacias independientes, que han comprobado que son más baratas que las grandes cadenas, con precios hasta 48% más económicos en sus medicamentos, según han dado cuenta, representantes de productores locales de medicamentos.   

Frente a lo anterior y en una intención de abrir el mercado, de manera de generar competencia, estableció la obligación por parte del profesional habilitado para prescribir un determinado producto farmacéutico, para que únicamente pueda señalar en la respectiva receta, la denominación común internacional (también conocida como DCI) y no el nombre de fantasía o la marca comercial, es decir, el proyecto de ley optó por el camino de regular al productor (laboratorios farmacéuticos) que en Chile es altamente competitivo, donde el principal agente no alcanza siquiera al 10% de participación en el mercado.

Una vez más, apartando la intención de los parlamentarios, esta obligación podría traer nefastas consecuencias, por cuanto si bien esa obligación existe en muchos países, ésta presupone una política y un desarrollo de bioequivalencia, esto es, que dos medicamentos que tienen un mismo principio activo, y a su vez, también tienen una misma efectividad para un determinado tratamiento. En Chile, ello se ve impedido, en particular, por los costos que ello implica por motivo de un bajo numero de empresas certificadoras de bioequivalencia, por lo que una exigencia de este tipo podría crear un desincentivo. Solo para ejemplificar lo anterior, existen dos vías en Chile para obtener la denominación de bioequivalentes para un determinado medicamento: (i) la Bioexención vale decir demostrar iguales parámetros in vitro; y (ii) biodisponibilidad y bioequivalencia in vivo (voluntarios sanos) para ambos casos es necesario tener certificadas las plantas productoras con normas GMP (Good Manufacturing Practices) y en Chile no todos la tienen.

Del mismo modo, llama enormemente la atención que los parlamentarios hayan obviado los argumentos esgrimidos desde la industria, en especial cuando una obligación de esta naturaleza, no solo atenta contra el derecho que tienen los profesionales de la salud, para recetar en forma libre y autónoma un determinado producto farmacéutico (pudiendo incluso haber una arista de inconstitucionalidad, en tanto, la limitación en el ejercicio profesional de la salud, puede tener como resultado un efecto en la integridad física o psíquica de una persona, por un medicamento que no tiene la misma efectividad que otro), que de acuerdo a su experiencia clínica con el paciente, puede tener ventajas comparativas a otro medicamento con el cual comparte el mismo principio activo, sino que también conduce a una insoslayable confusión, por cuanto los términos DCI y “génerico” no son lo mismo, traduciéndose en un riesgo de venta en las farmacias, de medicamentos que no han demostrado eficacia y seguridad en la salud de un paciente. Es decir, la actual redacción permitiría la venta de medicamentos bajo el argumento de la intercambiabilidad (mismo tipo de medicamento), pero no el de la bioequivalencia (misma efectividad). 

Las ventajas de la prescripción por nombre comercial son: (i) la transparencia que aporta la información de prescripciones del mercado permite la trazabilidad del medicamento por ejemplo ante la aparición de efectos adversos desconocidos (farmacovigilancia). La trazabilidad también permite mayor conocimiento de los médicos respecto de nuevos productos farmacéuticos o ventajas de éstos, a través del legítimo ejercicio laboral de los visitadores; (ii) los informes de prescripciones para el mercado que contienen el nombre comercial del medicamento, permiten la baja del precio del mismo al ser más eficiente el gasto en fuerza de ventas de los laboratorios, lo cual se traduce en un beneficio para la economía del paciente; y (iii) facilita el conocimiento entre los pacientes sobre los productos farmacéuticos, por cuanto no deberán memorizar nombres de principios activos, debiendo hacerlo solo con respecto a una marca de fantasía, siendo el mismo paciente quien juzgará sus efectos en su propio tratamiento (no hay mejor médico que uno mismo).

Finalmente señalar que la prohibición de la prescripción por marca comercial genera otro efecto anticompetitivo, que es el de la dilución de una marca comercial, que en el caso de los medicamentos, afectará las grandes sumas de inversión que se han realizado en estudios de las distintas fases clínicas, registros, litigios y publicidad, limitando así el ejercicio de un derecho debidamente otorgado.      

Por lo anterior, es bueno que evitemos “reinventar la rueda” y veamos la realidad del derecho comparado, donde la tendencia es a otorgar un derecho facultativo al medico en la prescripción de medicamentos con el DCI o la marca comercial o de fantasía del medicamento (como en Argentina, Perú, Ecuador o España). Sumado a lo anterior, la obligación de prescripción del DCI podría generar incentivos mas perversos en la venta de medicamentos en mercados no atomizados como lo es el de las farmacias, que a la vez son productores de medicamentos.

Por tanto, el llamado es a garantizar la libertad de prescripción médica no solo por razones de la salud de la población, sino que también a evitar el abuso de posiciones dominantes que podrían generar un efecto contrario al deseado por el proyecto de ley, que es el de acceso y seguridad, todo ello a un menor costo.

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Escrito por

Socio Magliona Abogados, Abogado Universidad de Chile, Magister en Derecho y Nuevas Tecnologías Universidad de Chile, Diplomado Derecho Propiedad Intelectual e Industrial Pontificia Universidad Católica de Chile.