Fruto de los acontecimientos que se han ido sucediendo en relación con el COVID-19, la autoridad, en cumplimiento de sus deberes y en ejercicio de sus atribuciones legales, ha aprobado una serie de medidas de carácter extraordinario para combatir la fuerte propagación y contagio del virus entre la población. Tanto dichas medidas como la situación de crisis sanitaria, económica y social generada como consecuencia de la pandemia, son capaces de generar la ruptura del equilibrio económico de varios contratos administrativos.
Por regla general en la contratación administrativa, la afectación del equilibrio financiero ocasionada por circunstancias externas a las partes contratantes debe ser soportada por el contratista y no por la Administración, ya que así lo impone el principio de ejecución de los contratos a riesgo y ventura del contratista, que se encuentra incorporado en varias leyes, por ejemplo, en las que regulan el contrato de obras públicas y el contrato de concesión de obras públicas. Sin embargo, plantear que los contratistas o concesionarios de obras públicas deberán asumir todas y cada una de las consecuencias derivadas del COVID19, no parece compatible con los principios de seguridad jurídica y de buena fe conforme a los que deben ejecutarse todos los contratos, incluidos los de carácter administrativo.
En efecto, y particularmente respecto del contrato de concesión de obras públicas, sostendremos que, si bien en su ejecución rige el principio del riesgo y ventura que asume libre, informada y voluntariamente el concesionario, no es menos cierto que ante situaciones extremas que escapan al riesgo normal o tolerable en esta clase de relación jurídica pública, es necesario y justo que se articulen mecanismos que permitan que los términos o condiciones que fueron considerados originalmente por las partes se mantengan en el tiempo. Así, frente a eventos imprevistos extremos, como es la crisis sanitaria, económica y social generada por el COVID 19, el rigor del principio de riesgo y ventura debe atenuarse de modo que los efectos negativos en la economía del contrato, derivados esa circunstancia, sean soportados por ambas partes -la Administración estatal y sus contratistas-.
¿Cómo se aborda el problema?
En el ámbito de los contratos administrativos, sobre todo en aquellos de ejecución prolongada como es la concesión de obra pública, juega un rol preponderante el equilibrio de las prestaciones, es decir, la equivalencia honesta o ecuación económico-financiera del contrato, que asegura una leal proporción entre las cargas y beneficios para las partes, y que, además, está incorporado al derecho de propiedad reconocido a concesionario, y que cuenta con tutela constitucional (art. 19 N° 24).
En función de la cronología de hechos y actos, los contratos de concesión de obras públicas pudieron afectarse primero, por la pandemia -un virus, que se introdujo en el ambiente- que fue declarada por la OMS el 11/3/20. Pero es claro que lo que puede haberlos afectado -y continuar haciéndolo mucho más gravemente- son los efectos de las medidas adoptadas por el Estado para combatir los efectos del COVID-19, y cuyo contenido se presume lícito al estar inspiradas. fundamentalmente, en el cumplimiento del deber de la misma autoridad de brindar protección de la salud y a la vida de la población.
La prohibición de circulación de personas y bienes, la restricción de trabajo a personas en situación de riesgo, las limitaciones al transporte, la prohibición de proceder a despidos por fuerza mayor, los protocolos sanitarios para el desplazamiento de personas, el funcionamiento limitado de los organismos administrativos, entre otras muchas medidas, claramente impactaron en toda la cadena comercial involucrada en el contrato administrativo de concesión de obras públicas. Los contratos debieron continuar su fase de construcción y/o de explotación, muchas veces, sin generación de ingresos, o bien, con una caída importante de los ingresos proyectados y/o de los que se obtuvieron con anterioridad a la pandemia del Covid19. Evidentemente, habrá contratos más afectados que otros, dependiendo del tipo de negocio que se haya proyectado a futuro.
¿Cuál sería la solución: eximición de responsabilidad, renegociación y/o rescisión contractual?
El impacto real y directo que le produzca al concesionario la normativa -sanitaria y de policía- dictada por la autoridad para hacer frente al COVID-19, además de constituir una causal que los podrá eximir de responsabilidad en el cumplimiento de obligaciones (sean estas de medio o de resultado) frente al Estado, conforme a la prueba que se rinda en cada caso y, en la medida en que se altere gravemente el equilibrio de la ecuación financiera acordada en su origen, podrá determinar la necesidad de restablecer ese equilibrio a través de la renegociación.
Si, por ejemplo, el plazo de cumplimiento de una o varias obligaciones asumidas por el contratista se afecta por causa de medidas impuestas por la autoridad sanitaria, bien podría acordarse por las partes una suspensión o la prórroga de esos plazos.
Aplicación del Hecho del Príncipe
Sin duda ocupará un lugar relevante en este análisis la conocida teoría del Hecho del Príncipe, pues la regulación policial, por ejemplo, ha afectado directamente la libertad de las personas, y, desde allí a las actividades, empresas y contratos en general. Recordemos que el Hecho del Príncipe se configura cuando un órgano estatal perteneciente a la misma esfera u orden jurídico que el que intervino en la celebración del contrato, dicta un acto de alcance general, imprevisible o irresistible, que influye en el contrato por vía refleja o incidental. En otros términos, las normas o actos estatales basados en razones de interés público son decididos al margen de las relaciones que se establecieron en el contrato administrativo, pero sus efectos se proyectan negativamente en éste, afectando su economía. También tendrá relevancia, la regulación contractual sobre la fuerza mayor.
La fuerza mayor en el modelo de matriz de riesgos.
Partiremos afirmando que la fuerza mayor en el modelo de matriz de riesgos de un contrato administrativo es un riesgo compartido.
Se mencionan como casos de fuerza mayor los eventos característicos naturales (incendio, inundación, terremotos, etc.) y los que no se pueden asegurar (huelgas, protestas sociales, amenazas terroristas, etc.).
Normalmente se obliga al contratista a contratar seguros que cubran esos riesgos, sin embargo, en el caso de deficiencia en las coberturas de los seguros contratados, el órgano administrativo contratante asumirá las compensaciones por fuerza mayor. Eso implica que el riesgo es compartido.
Durante el evento de fuerza mayor se puede suspender el cumplimiento de las obligaciones afectadas, salvo las obligaciones de pago o que deban ejecutarse como consecuencia de defectos constructivos.
También resulta relevante analizar si los hechos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a las partes no impiden el cumplimiento de las obligaciones, pero su cumplimiento se hace anormal o extremadamente más oneroso.
Así, dependiendo del riesgo asumido por la parte que es afectada, ésta podría tener derecho a plantear extrajudicialmente o ante el juez árbitro (por acción o como excepción), la respectiva adecuación contractual, revisando la cláusula del precio u otras que correspondan, por ejemplo, el plazo, como indica nuestra Ley de Concesiones de Obras Públicas.
En el caso que analizamos, una de las partes del contrato de concesión de obra pública, la Administración, es quien dicta, con efecto vinculante, las medidas sanitarias y de policía para paliar los efectos del COVID-19, mismas que son capaces de impactar la economía del contrato administrativo y el interés público involucrado en su ejecución, en mayor o menor medida.
No existe una única vía de solución
Ahora bien, como no se puede dar una solución única para todos los contratos de concesión, corresponderá determinar, para cada contrato en particular, el modo en que ha impactado la actuación de la autoridad vinculada a combatir los efectos del COVID19, a fin de buscar la solución más equitativa o justa y, también, las más eficiente, que permita reequilibrar las prestaciones debidas en el contrato. Así, en muchos casos, ambas partes deberán compartir el riesgo -los efectos que la pandemia-.
Esta pensamos, es la única forma de actuación que respeta el principio de la buena fe[1] que es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho contractual público y privado. En términos simples, la buena fe implica que las partes se han obligado y/o comprometido a actuar con un espíritu de lealtad, confianza mutua y cooperación.
Límites de la renegociación contractual
Cualquier renegociación contractual deberá desarrollarse a través de un procedimiento transparente y debidamente regulado, bajo parámetros claros, con intervención predeterminada de órganos especializados, con etapas y plazos razonables.
A su vez, no deberá concebirse la renegociación como una mera imposición de la Administración, mediante la definición de modificaciones contractuales y renuncias del contratista y que transcurra dentro de una burocracia ineficiente y en ámbitos de discrecionalidad que hagan impredecible e ineficaz el procedimiento.
Con esta solución el contrato administrativo no se transformará en una relación jurídica con efectos económicos siempre favorables o beneficiosos para el contratista. Es decir, la solución planteada no implica alteración del principio según el cual todo contratista asume un riesgo en relación con el resultado exitoso o negativo del negocio ofrecido por un ente administrativo y en el que se involucró voluntaria, informada y libremente.
[1] Según el art. 1546 del Código Civil, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. La ley es la que establece que cualquier contrato debe basarse en la buena fe de las partes y estas tienen la obligación de actuar en la forma requerida para cumplir con las expectativas de cada una en relación con el contrato celebrado.
