22-09-2021
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El dilema de los tratados internacionales como límite material y formal del constituyente derivado

En nuestra columna anterior afirmamos que, aunque el proceso de cambio constitucional que inauguró la Ley 21.200 conocido como el Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución de 2019 viene precedido por los actos de fuerza más graves de los últimos treinta años, no es más que un ejercicio de poder constituyente derivado y, de hecho, el más limitado de la historia constitucional chilena pues, además de los conocidos límites formales hoy encuentra límites sustanciales o materiales como el carácter de república democrática de nuestro país.

En efecto, si bien las constituciones de Chile, desde 1812 contemplan la posibilidad de ser modificadas con distintos mecanismos contramayoritarios, por primera vez fueron incluidos límites materiales en la reforma constitucional de marras que incluso les concedió carácter supraconstitucional a los tratados internacionales vigentes y ratificados.

La Constitución de 1980 antes de la Ley 21.200 no contemplaba una jerarquía explícita a los tratados; por el contrario, los académicos y la jurisprudencia reconocían diversas posiciones a dichas normas, pudiendo distinguirse incluso épocas y hasta clasificándolas por materias.

La reforma constitucional de 2005 intentó aclarar una posición infraconstitucional a partir del control constitucional, sin embargo, incluso hoy es posible distinguir a lo menos cinco posiciones para los tratados.

El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sugiere la supraconstitucionalidad de ellos en tanto el derecho interno no es excusa para el incumplimiento de las obligaciones internacionales. En la contradicción entre una norma constitucional y una norma internacional cede la primera en una consecuencia que se ha llamado inconvencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello a partir de la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros con Chile que, por primera vez en un voto de mayoría, sostuvo que las normas nacionales que son contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, a los demás tratados o a la interpretación que de ellos ha realizado la Corte Interamericana, carecen de efecto desde su inicio, debiendo ser declarado por el juez en un ejercicio conocido como el control de convencionalidad.

A partir de la reforma constitucional de 1989, aprobada por más del 90% de la población, no pocos juristas han sostenido que los tratados internacionales (esta vez distinguiendo por materia) “de derechos humanos”, se entienden incorporados a un bloque de constitucionalidad, esto es, que le es atribuida una (ii) jerarquía constitucional. Esta doctrina sostiene que existe una especie de derecho constitucional internacional que dialoga con las normas constitucionales internas para dar la mejor protección de los derechos de las personas. De tal forma, en la contradicción entre dos normas de igual jerarquía —constitución y tratado de derechos humanos—, cede la norma posterior por vía derogatoria, admitiéndose una reforma constitucional a través de los tratados internacionales y, por cierto, eludiendo los quórum y procedimiento de reforma constitucional del capítulo XV de la Carta Fundamental.

En tercer lugar, se encuentra la doctrina más extendida, que es la que asume una (iii) jerarquía intermedia entre la infraconstitucionalidad y la supralegalidad, en la que se ubicarían los tratados internacionales, lo cual implica que en la contradicción entre constitución y tratado, cede este último (en el marco del control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional sobre los tratados sometidos a la aprobación del Congreso previsto en el artículo 93 numerales 1º y  3º de la Constitución) y la inderogabilidad del tratado por vía legislativa establecida en el artículo 54 numeral 1º inciso quinto del texto constitucional.

En seguida, especialmente durante la década de 1980, la doctrina y la judicatura entendieron que los tratados tenían (iv) rango legal, esto es, que comparten el mismo valor que la ley, lo cual se apoya en que en lo no previsto por el artículo 54 numeral 1º de la Constitución, se sigue la misma tramitación que la ley especialmente el trámite de promulgación y publicación en el Diario Oficial. Esta doctrina vivió su ocaso en la década siguiente y fue ocasionalmente revivida por el Tribunal Constitucional en 2009 su sentencia Rol 1288 al decir en el control preventivo de su propia Ley Orgánica Constitucional que «el tratado no es una ley en sentido estricto, pero puede contener disposiciones propias de ley, tales disposiciones serán sin lugar a dudas ‹preceptos legales›, que pueden perfectamente ser objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad».

Finalmente, la Constitución explícitamente reconoce la posibilidad de los tratados internacionales de (v) rango reglamentario, esto es, dimanados de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en virtud de lo establecido en el artículo 54 numeral 1º inciso cuarto parte final de la Constitución Política de la República. Esta, quizás, es la mayor curiosidad constitucional en tanto no requiere de aprobación del Congreso el tratado de la potestad reglamentaria y esta decisión depende del Presidente de la República sin control de ningún otro órgano u otra autoridad.

En el orden comparado, el artículo 75 numeral 22 de la constitución argentina enumera con precisión los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional a la vez que señala el mecanismo para incorporar nuevos tratados a la jerarquía constitucional. A su turno, la constitución mexicana a partir de la reforma de 2011 comienza garantizando el pleno goce de los derechos humanos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales en que México sea parte y establece en su artículo 133 la jerarquía suprema para la constitución y los tratados internacionales que estén de acuerdo con la constitución.

Como podemos observar, el ordenamiento constitucional, la doctrina y la jurisprudencia no manifiestan una opción unívoca sobre la posición de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico por lo que esta columna es, además de una reflexión sobre el límite que implica para el ordenamiento jurídico nacional y el proceso constituyente, un urgente llamado a adoptar posiciones como lo hicieron en su tiempo México o Argentina para decidir explícitamente sobre esta materia.

El artículo 135 inciso final de la Constitución chilena dispone que la nueva Constitución deberá respetar, entre otros, “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, sin mayor distinción o precisión respecto de cuáles son estos. Buena parte de la discusión contingente se ha centrado en una precisión que no es explícita en la norma señalada y es que por “tratados internacionales” debe entenderse “tratados internacionales sobre derechos humanos” y lo cierto es que la actual Constitución no reconoce la diferenciación de los derechos humanos por materias, salvo en lo que respecta a la jerarquía de sus normas (artículo 54 numeral 1º  inciso quinto al decir que los tratados pueden ser de materia reglamentaria o el artículo 93 numeral 1º que establece el control constitucional obligatorio para las normas de ley orgánica constitucional que puedan incluir los tratados internacionales).

Dado que la Constitución actual no ha hecho una diferenciación sobre los tratados internacionales que limitan al constituyente-constituido para la generación de una nueva Constitución, lo cierto es que nada autoriza para excluir tratados que no sean explícitamente de derechos humanos, como los tratados de libre comercio o de integración multilateral.

Lo contrario sería autorizar que por la vía del cambio constitucional se autorizara al Estado a adquirir responsabilidad internacional por el incumplimiento de los tratados internacionales, lo cual es reprochado por el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Desde luego esa responsabilidad internacional no solo la declararán los Estados que hayan ofrecido su reciprocidad al Estado chileno y hayan suscrito los tratados que puedan ser afectados por el constituyente derivado, sino por los órganos de jurisdicción internacional a los que Chile ha reconocido competencia.

Entre ellos se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha arrogado (porque no existe tratado que lo establezca positivamente) un verdadero control de convencionalidad sobre las normas y conductas internas, que tiene como parámetro no solo la Convención Americana de Derechos Humanos, sino los demás tratados de derechos humanos y la interpretación que la Corte Interamericana ha hecho de ellos en su jurisprudencia. Este control es concentrado en la propia Corte que puede incluso declarar la nulidad de las normas y acciones sometidas a su conocimiento desde que fueron dictadas u ocurrieron.

Este mismo control de convencionalidad, en opinión de la Corte Interamericana (especialmente desde el considerando 124 de la sentencia de fondo en el caso Almonacid Arellano y otros con Chile, de 2006) debe ser ejercido de forma difusa por todos los jueces nacionales, de modo que estarían autorizados (y obligados, según este tribunal internacional) a controlar las normas y prácticas internas en función de la Convención Americana, los demás tratados de derechos humanos y la jurisprudencia interamericana.

Con lo anterior, inmediatamente podemos observar que existe desde luego una vía de control sustancial sobre la actividad constituyente una vez elaborados los textos por la Convención Constitucional (por la limitación del artículo 136: En ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración) que no está autorizada por las normas de derecho interno sino por un tratado internacional: la Convención Americana y un órgano cuya jurisdicción dimana de un tratado internacional: la Corte Interamericana.

El tratado internacional sigue siendo una fuente problemática en nuestro derecho constitucional y su tratamiento en el párrafo sobre la generación de la nueva Constitución del capítulo XV de la actual ha perdido la oportunidad de ser claro en estas materias, abriendo la puerta a la supraconstitucionalidad de los tratados internacionales especialmente cuando del control del constituyente derivado se trata.

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Escrito por

Abogado de la U. de Chile, magíster (c) en Derecho Público de la Universidad de Chile y postítulo en docencia universitaria de la Universidad de Santiago. Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago, donde coordina el observatorio del proceso constituyente, profesor invitado de la Escuela de Gobierno de la Universidad de Chile y socio de Zambrano & Ampuero Abogados.