09-12-2021
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El que mucho abarca poco aprieta

El pasado 1 de septiembre fue presentado en el Senado de Chile, un proyecto de ley que regula las plataformas digitales. Este proyecto de ley, tiene como ideas matrices, entre otras, la protección de la privacidad de usuarios de las plataformas, la asimetría que existe en el poder de negociación de los contratos suscritos, el deber sobre el contenido, la protección de los menores de edad, entre otros.

Es necesario señalar y de manera muy temprana en esta columna, mi más férrea oposición al proyecto de ley, por cuanto, además que los resultados pueden ser contraproducentes a los objetivos antes planteados, sus disposiciones podrían llegar a ser inocuas, por cuanto ya se encuentran reguladas en otros cuerpos legales nacionales, cuya técnica legislativa y comprensión del entorno digital está lograda de mejor manera.

Así las cosas, si bien el hecho de que el proyecto de ley quiera regular a las plataformas digitales puede sonar a priori como sumamente novedosa, la verdad es que no lo es de ninguna manera y analicemos las razones de ello:

(i) En relación a la privacidad de las personas. El proyecto ofrece la incorporación del ya discutido “derecho al olvido”, que no es otra cosa que la posibilidad de poder eliminar un determinado contenido de una plataforma. A este respecto, el derecho al olvido ha sido sumamente criticado en Chile, por cuanto, es una figura que surgió del derecho europeo, en especial por una denuncia a un conocido motor de búsqueda, en que una persona solicitó que se des indexara de los resultados de búsqueda del motor, su nombre, el que estaba asociado a una deuda hipotecaria que se encontraba pagada. Las críticas de acuerdo al ordenamiento chileno (y que ha sido expuesto en cada presentación de expertos en el congreso cuando se ha intentado regular) es que se está otorgando a un particular, en este caso a una plataforma, el derecho a censurar un contenido, que primero, no ha sido generado por la plataforma, sino por otra fuente (como un diario, un blog, un post, etc) y sin existir una sentencia judicial que la justifique. Debemos señalar que la eliminación de un contenido genera necesariamente la colisión de dos garantías constitucionales, a saber, el derecho de ser informado y el derecho a expresarse libremente. Es así que, en Europa, el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR por sus siglas en inglés) ha establecido de manera limitada este derecho, excluyendo, por ejemplo, a personas del ámbito público. En sentido contrario a lo que pretende, el proyecto de ley entrega a las plataformas mayores atribuciones en la eliminación de información y contenido, dependiendo de ellas la información que circula en sus redes, en circunstancia que las plataformas debieran ser meros espectadores de una sociedad que quiere ser más informada y al mismo tiempo quiere expresar su sentir.

(ii) En relación a la rectificación del contenido. Asimismo, el proyecto de ley establece la obligación de la plataforma de incluir un aviso de actualización suficientemente visible junto a las noticias que le conciernan a alguien no reflejen la situación actual después de su publicación. De acuerdo a lo anterior, pareciera que se quieren establecer obligaciones equiparables a medios de comunicación social, por cuanto la normativa que los regula, a saber, la Ley N°19.733, señala en su artículo 19 a propósito de la rectificación de las noticias que publican que “(…) deberá publicarse íntegramente, sin intercalaciones, en la misma página, con características similares a la información que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección”. Entonces existe una evidente confusión del legislador, por cuanto la plataforma es un medio, pero sin línea editorial ni obligación periodística a diferencia de un diario en soporte digital, que únicamente pone a disposición un espacio digital para que cada persona pueda expresarse libremente, con la responsabilidad que ello implica, en caso de adjudicación de delitos o de información que pudiere afectar la honra o dignidad de una persona, situación que debe ser resuelta por un tribunal y no un particular, por medio de la persecución civil o penal dependiendo del caso en particular.

(iii) En relación a la neutralidad de la plataforma. Fue en el año 2010 en que Chile se convirtió en un pionero a nivel mundial, al publicar la Ley N°20.453 que consagra el principio de neutralidad de la red para usuarios y consumidores de Internet. En esta ley, se establece que las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a los proveedores de acceso a Internet y también estos últimos “no podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red”. Entonces la pregunta que lógicamente surge es sobre la necesidad de una nueva ley para regular esto. Asimismo, una vez más se puede observar una contradicción en el proyecto de ley, por cuanto exige la obligación a las plataformas de ser neutrales en el contenido que gestionan (articulo 5) pero por otro lado los hace responsable en caso de que no hayan actuado “con diligencia para bloquear o retirar contenido cuando tengan conocimiento efectivo que es ilícito” ¿Cuándo habrá conocimiento efectivo? ¿Por la notificación de una sentencia judicial que así lo determine? ¿Por el simple requerimiento de una persona que se pueda sentir afectada? Acá volvemos a discutir sobre las amplias facultades que se les estará dando a un particular para censurar previamente un contenido de manera de evitar futuras sanciones. En este sentido es conveniente citar el exitoso proceso negociador del Gobierno de Chile en el TLC con Estados Unidos, donde se logró mantener el principio rector de la intervención judicial en caso de colisión de garantías constitucionales, cuando se discutió el llamado “notice and takedown” en materia de contenidos infractores de propiedad intelectual en Internet, donde se quiso imponer la posibilidad de bajada de contenido con un requerimiento de un particular afectado y no de un tribunal de justicia.

De acuerdo a lo anterior, podemos vislumbrar la falta de necesidad de la nueva normativa y en cambio, con leyes existentes regular los nuevos desafíos impuestos por las tecnologías. Es necesario sin embargo, impulsar proyectos de ley que son mas necesarios en estas materias y que regulan mejor los objetivos planteados al principio de esta columna. El mayor problema de este proyecto de ley es su carácter disperso en querer regular en un solo cuerpo normativo, privacidad, neutralidad, inteligencia artificial entre otros, pero que lejos de darle uniformidad y cohesión, genera incertidumbre y contradicciones, en otras palabras, la ambición regulatoria nos lleva al adagio del que “mucho abarca poco aprieta”, en especial porque entrega la observancia de las obligaciones a una lógica judicial, en circunstancias que debiera ser administrativa, para lograr un mayor acceso al respeto de derechos, tal como lo señala por ejemplo la OCDE en materia de protección de datos personales.

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Escrito por

Socio Magliona Abogados, Abogado Universidad de Chile, Magister en Derecho y Nuevas Tecnologías Universidad de Chile, Diplomado Derecho Propiedad Intelectual e Industrial Pontificia Universidad Católica de Chile.