23-09-2021
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¿Es realmente necesaria la regulación tecnológica para fomentar la innovación?

Para un abogado resulta realmente tentador resolver cualquier problema social a través de una regulación que aborde dicho problema y que, en muchos casos, restrinja o prohíba los supuestos de hecho que favorecen la aparición del mismo. Y es que muchas veces la regulación de ciertos aspectos que pueden tener impactos negativos para las personas se encuentra totalmente justificada. Y esta tendencia regulatoria es la que recientemente está tomando fuerza en materia tecnológica.  

Hasta el momento, el referente mundial ha sido la Unión Europea, con su GDPR y su enorme arsenal regulatorio, ha derivado en el endurecimiento de sanciones contra las grandes empresas tecnológicas, las que se han visto enfrentadas a una serie de demandas y restricciones en el bloque europeo. Lo cual, quizás, ha incidido negativamente en que la industria tecnológica europea tenga un escaso impacto en comparación con países más generosos en cuanto a su laxitud regulatoria.

China, que hasta ahora había sido un país con escasa regulación en materia tecnológica, empezó a potenciar su legislación antimonopolio y de protección de datos, para preparar a las compañías chinas a emprender la conquista de otros mercados con un clima regulatorio más fuerte como Europa. Ejemplos de este nuevo impulso en China, se pueden apreciar en la multa de 2800 millones de dólares a Alibaba por abuso de posición dominante por tratar de impedir que sus proveedores vendiesen sus productos en otras plataformas, o la multa a la compañía de reparto de comida Meituan por las mismas razones.

EE.UU., la cuna de las grandes empresas tecnológicas, había estado exento de ese furor regulatorio, lo cual había permitido el surgimiento de múltiples gigantes tecnológicos. Sin embargo, esa tendencia podría tener sus días contados. En junio de 2021, un grupo de congresistas norteamericanos ingresó 5 proyectos de ley que afectan la regulación de grandes compañías tecnológicas: la Ending Platform Monopolies Act (que regularía la posibilidad de interrumpir posibles conflictos de interés vinculados al funcionamiento de plataformas, como cuando una compañía opera una plataforma pero también la usa para vender sus productos); la Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act (que obligaría a crear reglas que facilitasen la portabilidad de los datos del usuario); la American Innovation and Choice Online Act (que impediría que discriminen a otros participantes en sus servicios); la Platform Competition and Opportunity Act (que impediría que discriminen a otros participantes en sus servicios); y la Merger Filing Fee Modernization Act (que haría además que tuviesen que pagar más a las agencias gubernamentales por el estudio de esas operaciones de adquisición).La tendencia regulatoria norteamericana no hace sino eco de una tendencia mundial y que al parecer es la impronta que impulsará el gobierno de Biden en EE.UU.

No obstante lo anterior, cabe preguntarnos ¿favorecerá el surgimiento de nuevas innovaciones el robustecimiento regulatorio en materia tecnológica? ¿la regulación creará barreras de entradas para nuevos emprendimientos?

Cuando las grandes empresas como Google, Facebook, Apple y Microsoft partieron, no existían normas que regularan sus actividades, pues éstas desafiaban a los incumbentes tradicionales. Por lo tanto, es dable asumir que la regulación no fue necesaria para el surgimiento de estas grandes empresas. Hoy estas empresas son gigantes tecnológicos indiscutidos y, al parecer, tienen los recursos suficientes para enfrentar cualquier regulación que les sea impuesta.

La regulación, cuando existe, muchas veces obstaculiza o dificulta el desarrollo de nuevos emprendimientos al burocratizar los requerimientos de operación de muchas empresas, creando así barreras de entradas artificiales. Examinemos algunos ejemplos más recientes.

El despegue del cohete “Space X” (de la empresa fundada por Elon Musk), casi no ocurre porque la Federal Aviation Administration los amenazó minutos antes del lanzamiento con revocarles la licencia. Space X igualmente lanzó el cohete y después la autoridad salió a decir que habían flexibilizado las reglas para permitir estos emprendimientos. Musk también violó regulaciones para lanzar sus famosos autos Tesla. Otro ejemplo se da con la empresa norteamericana “23andMe” que fue la primera empresa en ofrecer pruebas de ADN somáticas de ascendencia étnica, una idea que después sería replicada por varias empresas. En el 2008, la revista Times nombró a la invención de “23andMe” como el “Invento del año”. Sin embargo, en el 2010, la FDA notificó a la empresa que no contaba con su autorización y les ordenó retirar el producto del mercado, de esa forma, la empresa estuvo sin operar por más de 1 año, pese al éxito de su invención. Otro ejemplo se dio con “Nightscout”, proyecto creado inicialmente por padres de niños con diabetes para poder monitorizar la glucemia de sus hijos y poder estar pendientes de sus valores sin necesidad de estar presentes, y que cuenta con una serie de aplicaciones y ventajas en relación con otros sistemas de monitorización. Los padres empezaron a comercializar estos productos, hasta que llegó la FDA y los notificó que, para hacerlo, necesitaban primero su respectiva autorización. Lo mismo puede decirse de Uber y las demás aplicaciones de transporte que han sido claves en la pandemia del Covid-19.

Tal como señalamos en un comienzo, resulta tentador resolver los problemas a través de una regulación que los controle. Sin embargo, no siempre la ley resuelve los problemas, sobre todo en el ámbito tecnológico. Tomemos como ejemplo la piratería, el gran flagelo de la década pasada. Diversos grupos de interés rasgaron vestiduras exigiendo sanciones más severas a quienes descargaban contenido ilícito desde Internet. Gremios de la industria del cine y de la música condenaban esta práctica. Se introdujeron reformas legales tendientes a incrementar las penas para los infractores. Jóvenes fueron enviados a la cárcel por esta práctica. Sin embargo, no fueron las regulaciones las que derrotaron a la piratería, sino que fueron nuevos modelos de negocios tecnológicos. La irrupción y masificación de Netflix y Spotify hicieron que la descarga de una película o una canción se haya convertido en una práctica obsoleta en la actualidad.

Finalmente, hacer presente que la opción contraria, esto es, la desregulación absoluta tampoco es el camino. Es evidente que ciertos emprendimientos pueden poner en riesgo la vida de las personas o comprometer otros derechos, por lo que resulta necesario adoptar ciertas directrices, pero que tengan cierta vocación de flexibilidad, para así promover la innovación junto con el resguardo de los derechos de los usuarios.

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Escrito por

Director de Magliona Abogados. Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez. Postgrado en Derecho Privado, Universidad Adolfo Ibáñez. Diplomado en Propiedad Intelectual, Pontificia Universidad Católica de Chile. International Professional Summer Program Understanding U.S. Intellectual Property Law en Stanford University. HarvardX, Harvard Law School, junto con el Berkman Klein Center for Internet and Society, CopyrightX.