21-07-2024
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¿Exige el artículo 449 del Código Penal que el delito cometido se haya consumado?

En una reciente sentencia (Rol 11887-2024, de fecha 30 de mayo de 2024, redactada por la Abogada Integrante Sra. Pía Tavolari), la Corte Suprema acogió un recurso de nulidad presentado por una persona condenada por un delito de robo, resolviendo que el artículo 449 del Código Penal, que establece normas más severas en materia de determinación de pena para los ilícitos que ella indica, exige que el delito cometido se haya consumado.

La Corte Suprema argumentó que “durante toda la tramitación legislativa y discusión parlamentaria a esta modificación, no hubo referencia al grado de ejecución de los delitos. Incluso, durante la discusión legislativa se revela que siempre se estaba pensando en legislar para el autor de delito consumado, señalando que se retiró la indicación que efectuó el Honorable Senador Espina, la que imponía para el caso de los delitos de robo con intimidación, entre otros, la condena se cumpliera, al menos 1 año, en forma efectiva. Lo anterior, toda vez que los delitos de robo con violencia o intimidación y de robo en lugar habitado, el tramo de punibilidad comienza en los cinco años y un día, por lo que no resulta posible optar a las penas sustitutivas de libertad”.[1] Además de lo anterior, la Corte señaló que la redacción del artículo 449 sustenta la anterior conclusión, pues esta norma hace referencia a la pena establecida por la ley al delito, expresión que, conforme al artículo 50, debe entenderse como aquella sanción establecida para el delito consumado”.[2]

            La aplicación del artículo 449 ha generado distintas discusiones, siendo una de ellas aquella relativa al grado de ejecución del delito. Una primera postura sostiene que el artículo 449 únicamente resulta aplicable respecto de personas que hubieren intervenido en el delito en calidad de autor y siempre que éste se haya consumado.[3] Otro sector de la doctrina y la jurisprudencia rechaza esta exigencia, señalando que no existe ninguna razón, ni histórica ni sistemática, para limitar la aplicación de las reglas previstas en el artículo 449 a los autores de delito consumado. Lo único relevante para determinar la aplicación de esta norma, se argumenta, sería que se tratare de alguno de los delitos mencionados en ella.[4]

               Desde mi perspectiva, existen buenas razones para criticar la sentencia de la Corte Suprema, así como su razonamiento.

En primer lugar, sorprende que se le atribuya valor interpretativo a pasajes aislados de la tramitación legislativa y opiniones de miembros del Congreso Nacional, los cuales no son representativos. En este caso resulta todavía más grave, pues existen antecedentes que permiten estimar que un análisis histórico de la Ley N° 20.931, que incorporó el artículo 449, apunta precisamente en la dirección contraria a aquella que indica la sentencia comentada. En efecto, la Corte Suprema pasa por alto que existen múltiples pasajes de la tramitación legislativa de la Ley N° 20.931 en que distintas personas hicieron alusión al grado de ejecución de los delitos, lo cual demuestra que el legislador y las demás personas que participaron en la discusión eran conscientes de la distinción entre delitos consumados, frustrados y tentados. Por ejemplo, algunas propuestas de normas incluían una referencia a los delitos consumados,[5] mientras que, por el contrario, el artículo 449 nunca nada dijo respecto del grado de ejecución del ilícito. Esta conciencia queda ulteriormente confirmada por la existencia de normas vigentes que sí han limitado su campo de aplicación a los delitos consumados, como es el caso del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 18.216, el cual establece que no procederán penas sustitutivas tratándose de “los autores de los delitos consumados” que allí mismo se indican.

Además de lo anterior, cabe considerar que, durante la explicación del problema de seguridad pública que las autoridades pretendían enfrentar con este proyecto de ley, ellas explícitamente incluyeron los delitos frustrados y tentados como parte del problema. Así, por ejemplo, la Subsecretaría de Prevención del Delito hizo referencia a los informes de la Fundación Paz Ciudadana, que mide delitos consumados e intentos de delitos, los cuales mostraban un importante aumento en los últimos años.[6] La misma autoridad explicó que las encuestas de victimización mostraban que la sensación de inseguridad en la población se fundaba “en tres aspectos de similar relevancia: a) los delitos contra la propiedad consumados, que  afectan a la cuarta parte de los hogares chilenos; b) los delitos frustrados, que generan un gran efecto en la  sensación de inseguridad porque se percibe que no son punibles, y c) incivilidades o actos ilícitos en espacios  públicos, con escasas consecuencias penales pero con hondas repercusiones en la sensación de inseguridad”.[7]

En definitiva, el estudio histórico de la Ley N° 20.931 permite afirmar que el legislador y las personas que intervinieron en la discusión legislativa siempre consideraron que el proyecto de ley, incluyendo el artículo 449, era de aplicación general, independiente del grado de ejecución del delito en cuestión, salvo en aquellas normas que expresamente se limitaban a los delitos consumados (las cuales finalmente no fueron aprobadas).

Descartado el análisis histórico de la Corte Suprema, todavía queda el argumento de derecho positivo, consistente en la referencia al artículo 50 del Código Penal. Pues bien, esta referencia no resulta atingente al problema, pues el sentido de esta norma es únicamente aclarar que cuando la ley establece una pena para un determinado delito, se debe entender que dicha pena debe imponerse al autor del delito consumado. Así se desprende de la propia redacción del inciso segundo del artículo 50, el cual dispone: “Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado”. La Corte Suprema pareciera sugerir que el artículo 50 se debe entender como una definición legal de la expresión “pena asignada por la ley al delito”, planteamiento que, a la luz de la norma citada, resulta incorrecta. Lo anterior se confirma por la existencia de otras normas, como los artículos 65 a 68,[8] que también hacen referencia, para fijar su campo de aplicación, a la pena que la ley señalare para el respectivo delito. Pues bien, si la interpretación de la Corte Suprema respecto del artículo 449 fuere correcta, uno tendría que concluir que los artículos 65 a 68 también aplican únicamente a casos de delitos consumados, planteamiento que nadie estaría dispuesto a acoger.

En conclusión, no existe ninguna razón, ni histórica ni sistemática, para limitar la aplicación de las reglas previstas en el artículo 449 a los autores de delito consumado. El único criterio relevante para determinar la aplicación de esta norma, como plantea Guillermo Oliver, es que se trate de alguno de los delitos mencionados en ella.


[1] Corte Suprema, rol 11887-2024, considerando Vigésimo Tercero.

[2] Corte Suprema, rol 11887-2024, considerando Vigésimo Cuarto.

[3] SILVA, Elisa (2017): “Corte de Apelaciones de Santiago y el ‘marco rígido’ del artículo 449 del Código Penal Rol 2400-2017, de 14 de agosto de 2017”, Revista de Derecho Universidad San Sebastián (N° 23); URIBE, Daniela (2022): “Algunos problemas relativos a la determinación de la pena en el artículo 449 del Código Penal”, en: Guillermo Oliver (Dir.), Problemas actuales de determinación de la pena en el Derecho penal chileno (Valencia, Tirant lo Blanch); Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2400-2017; Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 538-2020.

[4] OLIVER, Guillermo (2021): “Algunos problemas del nuevo sistema de determinación de pena de los delitos de hurto y robo”, en: Jaime Couso; Héctor Hernández y Fernando Londoño (Dir.), Justicia criminal y dogmática penal en la era de los Derechos Humanos. Estudios en homenaje a Jorge Mera Figueroa (Santiago, Thomson Reuters); Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 1946-2019; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 158-2017; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 376-2016.

[5] Ver, a modo de ejemplo, Historia de la Ley N° 20.931, p. 27, 84, 87, 171, 266, 339, 523 y 599.

[6] Historia de la Ley N° 20.931, p. 48.

[7] Historia de la Ley N° 20.931, p. 299.

[8] Artículo 65: “Cuando la ley señala una sola pena indivisible (…)”; Artículo 66: “Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles (…)”; Artículo 67: “Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible (…)”; Artículo 68: “Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados (…)”.

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Doctor en Derecho por la Università Luigi Bocconi y LLM en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Diego Portales. Actualmente se desempeña como Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Austral de Chile. La investigación de Javier se centra en derecho penal comparado y justicia penal, sistemas sancionatorios y derechos fundamentales, y delitos sexuales. Ha sido investigador visitante en la Universidad Autónoma de Madrid, en el Max Planck Institute for the Study of Crime, Security and Law, y en la Universidad de Barcelona.