21-10-2021
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Límites materiales del poder constituyente

En nuestra serie de reflexiones sobre los límites del poder constituyente en nuestro texto fundamental hemos posicionado nuestro objeto de estudio desde sus fronteras. Es necesario reconocer que el poder constituyente que establece el párrafo segundo del capítulo XV de la constitución es un poder limitado, especialmente para moderar las expectativas de este proceso constituyente abierto a regañadientes por los órganos institucionales y que ha debido ser reiteradamente ajustado sobre la marcha para definir sus reglas.

Sus límites formales o procedimentales no son los únicos sobre los cuales debemos poner nuestra atención. Nuestra atención no debe fijarse solo en quiénes deben redactar la eventual nueva constitución, tampoco con qué quórum, en qué plazos o quién verificará su cumplimiento, sino también qué es lo que pueden contener sus disposiciones y cuáles son los lindes que no pueden ser traspasados por quienes redacten la propuesta constitucional.

En nuestra primera columna en este medio señalábamos que nunca en las dos centurias de historia republicana el poder constituyente había estado limitado en su contenido. En general, todas las cartas fundamentales desde 1812 reconocían la posibilidad de ser modificadas o reemplazadas indicando, cuando mucho, quiénes y cómo podían ejercer ese poder de mutación constitucional. Afirmábamos que la Ley 21.200 que abrió el actual proceso constituyente fue también la inauguración de los cotos vedados a la nueva constitución, erigiendo incluso una cláusula pétrea en el artículo 4º del actual texto.

El inciso final del artículo 135 de la actual constitución establece estos límites sustanciales, al decir que el texto de nueva constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de república del Estado de Chile y su régimen democrático. Si bien es cierto que se han escrito mares de tinta sobre el significado de expresiones como república y democracia, no es menos cierto que en nuestra densidad normativa institucional hemos dotado de contenido estas expresiones que ya no son meras banderas, sino que en sí mismas involucran una serie de elementos concretos y controlables que hacen operativa esta cláusula inmodificable. En los próximos párrafos diremos qué significa que Chile sea y siga siendo una república democrática.

Que Chile sea una república significa que nuestros representantes democráticos son responsables ante sus electores quienes concurren a las urnas periódicamente para elegir a estos mandatarios. Quienes detentan el poder son elegidos por el pueblo y actúan como representantes de éste, esto es, que sobre el conjunto de la nación recaen los efectos de lo actuado por quienes fueron electos y para el bien de los mandantes deben actuar los mandatarios.

La democracia es una idea que ha sido desarrollada en incontables páginas de la historia mundial, existiendo tantas definiciones como intenciones sobre ella. Sin embargo, bueno es referirnos a lo prescrito por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 2001 al aprobar la Carta Democrática Interamericana.

Mientras en Nueva York dos aviones se estrellaban contra las torres gemelas, en Lima la máxima organización del continente aprobaba este texto que consgra la forma republicana y democrática de los Estados.

En la Carta Democrática se definió que la democracia es esencial para el desarrollo social, político y económico de los pueblos, siendo un derecho del pueblo y una obligación correlativa de promoción y defensa de los gobiernos (artículo 1º). El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del Estado de Derecho  y se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional (artículo 2º). La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente (artículo 7º)

Más allá de la importancia, la Carta Democrática también indicó como elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos (artículo 3º). También se entienden como principios fundamentales de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales, la libertad de expresión y de prensa y la subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (artículo 4º).

Como se aprecia, la idea de democracia no es una mera coreografía electoral ni se agota en las urnas, por el contrario, hoy es apreciable un concepto sustancial de democracia que es verificable y controlable. La ausencia de alguno de estos elementos hará incompleta una democracia moderna y por lo tanto resultará en una inconvencionalidad (por infracción de los tratados internacionales en la materia) y en una inconstitucionalidad (por infracción del artículo 4º y 135º de la Constitución Política de la República).

La democracia y el desarrollo económico y social son interdependientes y se refuerzan mutuamente (artículo 11), por lo que la pobreza, el analfabetismo y los bajos niveles de desarrollo humano son factores que inciden negativamente en la consolidación de la democracia (artículo 12), para lo cual es clave la educación y la formación ciudadana. Finalmente, los derechos económicos, sociales y culturales son consustanciales al desarrollo integral, al crecimiento económico con equidad (artículo 13) lo cual aporta estándares imperativos para una nueva constitución.

En Chile, actualmente son ciudadanos todos los chilenos, mayores de 18 años y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. Los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos y a votar, junto con los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años.

Al germinar el Estado constitucional de Derecho los revolucionarios franceses posicionaron al ciudadano, –novedoso– sujeto político del siglo XVIII, como detentador de libertades individuales. En lo colectivo, el ciudadano gozaba de la soberanía que delegaba en una Asamblea Nacional que tenía como misión fundamental determinar la voluntad general a través de una deliberación racional, dictando una noma general, abstracta y obligatoria que conocemos como ley.

La actividad estatal se redujo a su mínima expresión como reacción a un rey absolutista, depuesto y proscrito; anatema del sistema político que provocó que los ciudadanos asumieran el ejercicio de la soberanía ya colectiva. Al delegarla, instituyeron mandatarios en un nuevo contrato social que se caracterizaría por la esencial consecuencia de un mandato civil: la rendición de cuentas.

El artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo sintetizó como un derecho, a priori, del colectivo: La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración. La rendición de cuentas, como decíamos, es la consecuencia natural del (contrato civil de) mandato, esto es poner en conocimiento del mandante el balance de la gestión.

Complementaria a este mecanismo de control, establecieron un derecho relacionado con un deber correlativo, cual es contribuir con el erario. Decía el artículo XIII de la Declaración citada que por ser necesaria “una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades”.

Así, todos los ciudadanos contribuían a lo común, al financiamiento de “la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración”, en definitiva, al Estado Liberal.

El Estado Liberal nacido con la revolución francesa y que motivara la primera constitución moderna en el sistema continental de Derecho, entendió que el voto permitía constituir una representación que dotaba de legitimidad a los gobernantes. Ciertamente este modelo lineal ha evolucionado notablemente en los últimos doscientos años al punto que hoy no podemos hablar de un simple Estado de Derecho sin el adjetivo de participativo, como escribiera el maestro, Rolando Pantoja en su obra de ineludible consideración.

Jeremy Bentham propuso a fines del siglo XVII la idea de un panóptico que permitía, en su expresión carcelaria, que los guardias pudieran observar a todos los presos sin que estos pudieran observar a los guardias. Owen Fiss, dos siglos después, para explicar la sociedad actual señala que vivimos en un panóptico inverso, donde son los gobernantes quienes deben sentirse permanentemente observados a propósito de mecanismos de control que tienen la potencialidad de que cualquier ciudadano pueda ejercer su derecho de exigir rendición de cuentas.

El ser humano se ha asociado durante toda su historia para los más variados fines y también lo ha hecho para ejercer el poder. Así nacieron los partidos políticos como canalizadores de las ideas políticas de diversos grupos de ciudadanos que se asocian para alcanzar posiciones en diversos niveles del Estado y la sociedad con el objetivo de materializar sus ideas.

El artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos lo define como “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.

Con esta finalidad, los principales partidos políticos junto a algunos independientes llegaron al conocido Acuerdo por la Paz de 2019 que fue el comienzo político del proceso constituyente que vive nuestro país.

No existe en el mundo ningún país donde no existan partidos políticos o agrupaciones similares para ejercer el poder. Una república democrática exige pluralidad de partidos políticos con restricciones muy excepcionales y que se justifiquen únicamente para la sostenibilidad de la democracia. Es más, fue establecido en la Carta Democrática Interamericana como una prioridad para las democracias el fortalecimiento de los partidos (artículo 5º).

Al decir que la nueva constitución chilena debe respetar el régimen democrático y republicano, el constituyente (fruto del acuerdo para la paz y la nueva constitución) trajo al texto actual, a los límites y estándares controlables y a la redacción que proponga la convención constitucional, una serie de subprincipios y prioridades que son indisolubles con una república democrática en nuestra época y en nuestro continente.

A propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Rol 9797 sobre la cuestión de constitucionalidad promovida por el Presidente de la República sobre el proyecto de reforma constitucional que pretendía un segundo retiro de los fondos previsionales, sabemos que estos límites sustanciales son controlables y justiciables por los órganos competentes, entre los cuales parece ubicarse este tribunal, sin embargo, este asunto será abordado en una futura columna.

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Escrito por

Abogado de la U. de Chile, magíster (c) en Derecho Público de la Universidad de Chile y postítulo en docencia universitaria de la Universidad de Santiago. Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago, donde coordina el observatorio del proceso constituyente, profesor invitado de la Escuela de Gobierno de la Universidad de Chile y socio de Zambrano & Ampuero Abogados.