El rotundo triunfo de la opción Apruebo, más que traer certezas, conlleva innegables desafíos respecto de qué principios e instituciones han de ser recogidas en una nueva Carta Fundamental. Antiguas aspiraciones como el reconocimiento constitucional de los pueblos originarios, o la conservación del patrimonio ambiental, podrían finalmente ver la luz. Mas, la protección de la propiedad indígena no se agota en los derechos territoriales indígenas, esto es, sobre la tierra y por cierto sobre las aguas y recursos naturales. El concepto de patrimonio lo entendemos así, inclusivo de elementos materiales e inmateriales, donde encontramos los Conocimientos Tradicionales. Instrumentos como la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Pueblos Indígenas, reconocen a los Conocimientos Tradicionales también como parte de su patrimonio, como se dispone en el artículo 31.1. Los Conocimientos Tradicionales comprenden a juicio de Endere y Mariano (2013, p 3) “aquellas prácticas e innovaciones, signos y saberes de las comunidades indígenas, y en sentido estricto se conciben como los sistemas de conocimiento que se han originado durante la actividad intelectual realizada en contextos tradicionales.”
Como bien sabemos, Chile presenta una extensa y extrema variedad de ecosistemas, que le otorgan características de exclusividad, lo que entre otras cosas permite que el 25 % de las especies que están en nuestro territorio sean endémicas, con las ventajas que de ello se pueden derivar sobre todo cuando pensamos en los potenciales desarrollos biotecnológicos. De este modo, la diversidad biológica se torna en un activo muy interesante y con enorme atractivo comercial si pensamos en el desarrollo de productos e insumos farmacológicos o cosméticos, por nombrar solo dos sectores industriales en los que la investigación, el desarrollo, y la innovación son intensivos.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica o CDB, ratificado por Chile el 9 de septiembre de 1994 fue el primer tratado internacional qué, de manera íntegra, aborda la biodiversidad. Dado que la mayoría los países megadiversos son países en desarrollo donde su legítima prioridad no es la conservación, sino la explotación de los recursos y que, por lo demás, muchos países cuentan con población indígena y local que posee conocimientos tradicionales, se tornó necesario establecer una estructura de incentivos para que se compartan de manera equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los conocimientos tradicionales y recursos genéticos, así como las innovaciones basadas en ellos con sus legítimos titulares. De tal modo que se incentivaría la participación en la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos, además de permitir su explotación para el desarrollo de aplicaciones biotecnológicas e industriales. El artículo 8 “j” del CDB compromete a cada Estado parte “con arreglo a su legislación nacional” a respetar, preservar y mantener “los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”. El artículo 15 del propio CDB en su punto 7 establece la obligación de cada Parte de tomar las medidas políticas, legislativas y administrativas que procedan para compartir de manera justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y de los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte contratante que aporta los recursos, llevándose a cabo en condiciones mutuamente acordadas. El 10 de octubre de 2010 fue firmado Japón el protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa de los beneficios que se deriven de su utilización el convenio sobre la diversidad biológica, el cual Chile a la fecha no ha ratificado (Castillo, 2018, p. 25-40). El Protocolo de Nagoya, se aplica de acuerdo a su artículo 3 también a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, asegurando el acceso justo y equitativo a los beneficios que se deriven de su utilización, en su artículo 5º, y siempre con el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de dichas comunidades indígenas y locales, y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas, como dispone el artículo 7º, entre otras disposiciones.
Más allá de lo que disponen los distintos instrumentos señalados, en la praxis y en nuestro país, los beneficios obtenidos a partir de la explotación de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a ellos no han redituado para sus legítimos titulares, los pueblos originarios. De las 16 mil especies de hongos descritas, el 20% vive en nuestro territorio nacional. Uno de ellos es el hongo Rapamune (Streptomyces hygroscopicus) que habita la Isla de Pascual y del cual se extrae la Rapamicina, inmuno supresor que se utiliza para evitar y prevenir que los pacientes trasplantados rechacen los órganos, patentado por Wyet Pharms Inc, una empresa farmacéutica de Canadá, adquirida luego por Pfizer. Sin negar lo positivo que ha sido en los avances médicos a dicho respecto, no trajo aparejada ventaja alguna al pueblo Rapa Nui. Salvador Millaleo (2013, p. 102) señala también el caso del Maqui, la Murtilla, e incluso muestras de sangre, cabello y uñas de personas pertenecientes a pueblos originarios obtenidos sin informar a las comunidades de los proyectos y sus resultados. Tal parece que por una parte esos instrumentos no se han aplicado correctamente y suficientemente, respecto a establecer una adecuada legislación nacional. En ese orden de cosas es que la nueva Constitución aparece como una oportunidad de hacer esta vez las cosas bien.
Nuestra actual Constitución es inespecífica a este respecto. El artículo 19 Nº 24 actual asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, donde claramente los activos intangibles tienen cabida por definición. No obstante, en el numeral siguiente, donde se garantizan tanto el derecho de autor, como los derechos de propiedad industrial, donde estos elementos incorporales y de naturaleza colectiva no se encuentran necesariamente contemplados. Al respecto, en la OMPI se creó el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, instancia que ha planteado como estrategia de protección la utilización de otras figuras tales como indicaciones geográficas, patentes, marcas, entre otros. Respecto de las invenciones, tradicionalmente las teorías utilitaristas justifican la propiedad industrial a partir de lo que se ha venido en denominar “teoría de la recompensa” por la cual los inventores han de ser compensados por los riesgos asumidos, frente a aquellos free riders que pretenden utilizarlos. En el caso de los signos distintivos, tienen por finalidad precisamente el distinguir un producto o servicios en el mercado respecto de otros, además de permitir su trazabilidad en cuanto a su origen empresarial, calidad, goodwill, entre otros. Al respecto, la solución propuesta no sería del todo eficiente, pues los Conocimientos Tradicionales no necesariamente calzan en la definición de innovación, o se condice con los objetivos buscados por un signo distintivo.
Otra solución errónea puede ser caer en la “trampa del dominio público” esto es, liberar los referidos conocimientos, pretender ilusamente impedir la apropiación. Dicho planteamiento olvida que a) por una parte, la naturaleza de dichos conocimientos es precisamente la de información, por lo cual se tornan muy faciles de replicar con un costo marginal cercano a cero; b) que por otra que son precisamente las grandes compañías quienes se encuentran en mejor pie para explotar dichos conocimientos, y c) además de lo discutible que sería por cierto el disponer de lo que es propiedad de las comunidades indígenas y locales.
Así las cosas, la solución propuesta debiera ir de la mano con:
Primero, luego de reconocer a nivel constitucional a los pueblos originarios, reconocer que los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a ellos forman parte del patrimonio inmaterial del pueblo originario correspondiente cuya titularidad es de naturaleza colectiva e indivisible.
En segundo término, establecer la exigencia de altos estándares en cuanto a la participación de buena fe y en cada fase decisoria, de los representantes de dichas comunidades indígenas y locales, entendiendo que corresponde a aquellas autoridades tradicionales de las comunidades indígenas y locales titulares de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a ellos.
En tercer lugar, disponer un rol activo del Estado en cuanto al reconocimiento, respeto, promoción y defensa de los derechos existentes sobre los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a ellos, asegurando que los titulares los puedan efectivamente mantener, controlar, proteger y desarrollar. Finalmente, que se asegure el acceso justo y equitativo a los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a ellos, siempre con el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de los legítimos representantes de los titulares habiéndose establecido condiciones mutuamente acordadas entre aquellos representantes y quien pretenda utilizar dichos recursos y conocimientos.
