En noviembre del 2022 se reunieron en la Universidad Austral de Chile, en Valdivia, un grupo expertos en capacidad jurídica que han venido trabajando sobre la implementación del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) en sus respectivos países. Renata Bregaglio y Renato Constantino de la Universidad Católica de Perú; Federico Isaza de la Clínica PAIIS de la Universidad de los Andes en Colombia; Maria Ní Fhlatharta del Centre for Disability Law & Policy de la Universidad de Galway en Irlanda. Todos ellos fueron invitados en el contexto de un proyecto de Redes de ANID (Proyecto REDES190127, titulado Disability Discrimination: comparative perspectives) para discutir el desarrollo de las reformas de capacidad jurídica en el derecho comparado y los aprendizajes que dichos desarrollos suponen para Chile y para una futura reforma a la capacidad jurídica en nuestro país.
La primera columna de este grupo interdisciplinario fue elaborada por el profesor Pablo Marshall en la que se refirió a Reformas a la Capacidad jurídica: aprendizajes del derecho comparado (https://actualidadjuridica.doe.cl/reformas-a-la-capacidad-juridica-aprendizajes-del-derecho-comparado/) En este segunda columna los profesores Renato Constantino y Renata Bregaglio se refieren a La reforma de la capacidad jurídica de personas con discapacidad en el Perú: avances y desafíos.
En los últimos años, hemos podido ver una ola de cambios normativos relacionados con la capacidad jurídica de personas con discapacidad en la región de América Latina. Argentina, Brasil, Costa Rica, Perú, Colombia y México han modificado sus ordenamientos jurídicos para reconocer la capacidad jurídica de personas con discapacidad. Estos cambios normativos definitivamente han traído una serie de retos para los operadores de justicia que se han tenido que enfrentar a una premisa con más de dos mil años de vigencia: la idea de que la voluntad de la persona con discapacidad no tiene ningún valor en el Derecho. En el presente documento, informaremos sobre cómo esto ha sucedido con respecto a la Reforma peruana de 2018.
En setiembre de 2018, Perú sorprendió a buena parte del mundo al publicar una reforma sustantiva de su Código Civil, con respecto a la capacidad jurídica de personas con discapacidad. El Decreto Legislativo 1384, que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones[1] derogó 15 artículos, agregó 16 artículos y modificó 46 artículos en el Código Civil, Código Procesal Civil y la Ley del Notariado. Esto fue saludado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la Relatoría de Naciones Unidas para los derechos de las personas con discapacidad. A partir de esta modificación, Perú eliminó las causales de interdicción relacionadas más explícitamente con la discapacidad.[2] Al mismo tiempo, reguló la existencia de apoyos y salvaguardias y el mecanismo procesal para su solicitud.
A diferencia de otros avances legislativos de la región, la decisión no provino del Poder Legislativo. A pesar de la existencia de un proyecto de ley en la materia y de una comisión legislativa que preparó un anteproyecto, no fue el debate parlamentario el que determinó el cambio normativo sino una decisión del Poder Ejecutivo. A partir de una solicitud del Gobierno, el Congreso otorgó facultades al Ejecutivo para “legislar en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del Estado”.[3] Pocos esperaban que se incluyese también un tema que para la mayoría resultaba desconocido como la reforma de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Habría que plantear al respecto, por ejemplo, que la Corte Suprema, solamente unos años antes, había determinado que la curatela era compatible con lo ordenado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. No obstante, la Reforma sucedió.
Si bien la reforma logra garantizar muchos aspectos de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, es importante señalar que, a un nivel formal, esta tiene vacíos y genera algunos problemas interpretativos; mientras que, a un nivel operativo, se vienen produciendo serias falencias en su implementación.
En relación con los aspectos formales, un primer punto débil en la Reforma peruana son las salvaguardias. En el Decreto Legislativo 1384 estas se definen, sin presentar ejemplos de aplicación práctica. Si bien el reglamento de dicho Decreto Legislativo[4], incorporó medidas concretas, todas estas son posteriores a la realización de un acto jurídico.[5] Esta ausencia de medidas preventivas, podría vaciar de contenido a las salvaguardias, privándolas de su función principal: evitar el abuso. A partir de ello, resulta entonces que para lograr que las salvaguardias sean efectivas, se requería plantear un nuevo entendimiento sobre la teoría del acto jurídico, de forma que se reinterpreten los supuestos de nulidad y anulabilidad desde una perspectiva de discapacidad. Esto sigue siendo una tarea pendiente.[6]
Un segundo problema de regulación tiene que ver con el rol de los apoyos y su responsabilidad civil. Si bien el apoyo se inscribe mandatoriamente en Registros Públicos, el Reglamento al Decreto Legislativo establece que la participación de la persona designada como apoyo es obligatoria solo en caso se haya determinado en el documento de designación, pero aún en este escenario solo se debe dejar constancia de su participación cuando el apoyo facilite o interprete la manifestación de voluntad[7]. No queda claro entonces cuál es la necesidad de hacer de la desgnación de apoyos una cuestión pública, cuando su rol en actos jurídicos solo se dará si la persona que lo designó así lo ha establecido. Además, la reforma establece que en todos los casos la persona con discapacidad es responsable de sus actos, incluso los realizados con apoyos. Se omite entonces una regulación que establezca qué ocurre si es que la persona que funge de apoyo lo hace con negligencia o dolo.[8]
Finalmente, habría que tener en cuenta que, a diferencia de otros países, como Colombia o Argentina, no hubo vacatio legis. la Reforma entró en vigor, de manera sorpresiva, al día siguiente de su publicación. Esto generó un primer problema para la implementación: la falta de reglas claras a nivel procesal. No fue hasta enero del año siguiente que el Poder Judicial emitió directivas claras sobre cómo atender los casos que estaban en marcha al momento del cambio normativo y los que vinieron luego. Además de este vacío, el Decreto Legislativo planteó que no se podía solicitar sentencias de interdicción para el acceso a ningún prestación o servicio. Sin embargo, no tomó en cuenta que, de conformidad con las reglas del Derecho Administrativo, esto no sería efectivo hasta que se modificaran los textos únicos de procedimientos administrativos de diferentes entidades públicas. Se generó entonces una situación de vacío legal: muchas entidades requerían interdicción para realizar trámites, pero esta ya no era posible de obtenerse.
Respecto a las falencias en la implementación, podemos identificar dos cuestiones altamente relacionadas. Lo primero son los criterios para la determinación de un apoyo excepcional. De acuerdo con el artículo 659-E del Código Civil, estos apoyos son los que se deben activar cuando la persona con discapacidad necesita actuar en el Derecho y no manifiesta voluntad incluso “después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos.” De acuerdo con una investigación previa[9], hemos podido verificar que para varios jueces peruanos, estos esfuerzos “reales, considerables y pertinentes” son, como mínimo, poco diligentes. En nuestro análisis, hemos encontrado que estos esfuerzos pueden reducirse a la realización de algunas preguntas. Si la persona con discapacidad no responde o muestra confusión, pues se entiende que no puede manifestar voluntad.
De manera complementaria, tendríamos que decir la implementación de la Reforma no ha eliminado dinámicas de la interdicción con otros nombres. En primer lugar, en la mayoría de casos, los jueces eligen como apoyos a los familiares de la persona con discapacidad, sin buscar otros apoyos fuera del círculo familia. Adicionalmente, hay un problema con la forma en que se realizan los informes multidisciplinarios. Estos, si bien tenían la intención original de ir más allá de miradas medicalizantes, suelen estar llenos de estereotipos sobre el cuidado. En tal sentido, los informes brindan información sobre las necesidades de cuidado y asistencia personal de la persona con discapacidad, no sobre sus capacidades para tomar decisiones. Y los jueces determinan los apoyos siguiendo dichos informes, sin darles una mirada crítica.
Los problemas reseñados no pretenden echar por tierra la Reforma o afirmar la necesidad de volver a un esquema previo. El reconocimiento de capacidad jurídica y la implementación de sistemas de apoyos y salvaguardias es una realidad cada vez más constante en nuestra región. Dada la similitud de los contextos, apuntar los problemas e identificar lecciones aprendidas permitirá anticipar regulaciones y diseñar soluciones que puedan ser implementadas vía derogaciones o modificaciones de los textos normativos. Ello con la finalidad de lograr que un grupo de personas históricamente excluido y tratado como objetos de derecho antes que, como sujetos plenos, recupere la dignidad de que el Derecho históricamente los ha privado.
[1] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de setiembre de 2018.
[2] La cesión de competencias por parte del Legislativo planteaba que el Gobierno podía “Establecer medidas para promover la inclusión de las personas con discapacidad, garantizar el derecho al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad y la atención de casos de desaparición de estas personas, así como de otras en situación de vulnerabilidad.”. La interpretación de quienes hicieron las modificaciones es que esto no alcanzaba a otras de las causales como toxicomanía, alcoholismo, mala gestión y prodigalidad. En nuestra opinión, es posible interpretar que estas causales son formas de discapacidad o síntomas que indican la presencia de una.
[3] Ley 30823, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del Estado. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de julio de 2018.
[4] Decreto Supremo 016-2019-MIMP.
[5] El artículo 21 señala que “(…) 21.3 De manera adicional, la persona que designa el apoyo puede determinar las medidas de salvaguardia que desee, que pueden comprender, entre otras, las siguientes:
a) Rendición de cuentas, adjuntando los documentos que sustenten la administración de los bienes.
b) Realización de auditorías.
c) Supervisión periódica inopinada.
d) Realización de visitas domiciliarias inopinadas.
e) Realización de entrevistas con la persona designada como apoyo y personas cercanas a la persona con discapacidad.
f) Requerir información a las instituciones públicas o privadas, cuando el caso lo amerite o cualquier otra diligencia
[6] Al respecto, ver: Renato Antonio Constantino Caycho y Renata Anahí Bregaglio Lazarte, “Las salvaguardias para el ejercicio de capacidad jurídica de personas con discapacidad como una forma de paternalismo justificado”, en Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos, ed. Nicolás Espejo Yaksic y Michael Bach (Ciudad de México: Centro de Estudios Constitucionales – Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2022), https://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/publicaciones-dh/capacidad-juridica-discapacidad-derechos; Renato Antonio Constantino Caycho, “The Flag of Imagination: Peru’s New Reform on Legal Capacity for Persons with Intellectual and Psychosocial Disabilities and the Need for New Understandings in Private Law”, The Age of Human Rights Journal 14 (2020): 26, https://doi.org/10.17561/tahrj.v14.5482.
[7] Decreto Supremo 016-2019-MIMP.. Artículo 12.
[8] Artículo 1976–A.- Responsabilidad de la persona con apoyo
La persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo, teniendo derecho a repetir contra él. Las personas comprendidas en el artículo 44 numeral 9 no son responsables por las decisiones tomadas con apoyos designados judicialmente que hayan actuado con dolo o culpa.
[9] Renata Anahí Bregaglio Lazarte y Renato Antonio Constantino Caycho, “La capacidad jurídica en la jurisprudencia peruana. Análisis cualitativo de las decisiones judiciales de restitución de capacidad jurídica y designaciones de apoyo en aplicación del Decreto Legislativo 1384”, Revista de Derecho Privado, núm. 44 (2023): 15–47, https://doi.org/10.18601/01234366.44.02.
