Pese al poco tiempo transcurrido desde que la compensación económica se incorporó en la regulación matrimonial chilena –cerca de 20 años, con la Ley N° 19.947 (“LMC”)–, existen elementos que demandan una revisión de la manera en que ésta se concibe, en particular desde la perspectiva de sus requisitos. En efecto, si bien la redacción del artículo 61 de la LMC es aparentemente neutra desde una perspectiva género, pues reconoce el derecho a demandar la compensación económica a “uno de los cónyuges”, basta con una lectura de las causales previstas en la ley para advertir que, desde una interpretación literal de la regla, el sacrificio que fundamenta este derecho promueve la protección de una determinada forma –tradicional– de hacer familia: así, no bastaría con que uno de los cónyuges experimente una merma en sus ingresos o en sus posibilidades de desarrollo profesional, en la medida que ese perjuicio no sea “consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar en común”.
Como bien se puede advertir, esta primera forma de entender la compensación económica resultaba incluso en sus inicios compleja, por cuanto afectaba el pluralismo familiar y la igualdad ante la ley. Esto último, por cuanto sostener esta concepción de la compensación económica importaba establecer estándares diferenciados de protección según si el perjuicio experimentado por parte del cónyuge más débil fue consecuencia de la asunción de ciertas funciones de cuidado atribuidas a una distribución tradicional de roles entre los cónyuges –donde corresponde al marido encargarse del relacionamiento de la familia hacia el ámbito social y desempeñar el rol de proveedor, mientras que la mujer asume un rol en el ámbito doméstico– o si fue consecuencia de haber efectuado otro tipo de sacrificio personal con miras a posibilitar un proyecto familiar en común –como ocurre, paradigmáticamente, con el cambiar la ciudad de residencia o postergar el perfeccionamiento profesional–.
Sin embargo, lo que en nuestro concepto terminó por hacer indispensable una relectura de la institución son ciertas reformas legales que afectaron a las parejas protegidas por la compensación económica, al ámbito de protección del matrimonio, o a la manera como se ejercen los roles dentro de la pareja.
La Ley N° 20.830 (“LAUC”) reguló el acuerdo de unión civil como una nueva institución familiar, que destaca por su carácter doblemente igualitario, por cuanto permite su acceso a todas las parejas –sean de distinto o del mismo sexo– en igualdad de condiciones, sin establecer un régimen diferenciado aplicable a los convivientes civiles según cual sea su sexo. Lo anterior con excepción de la regla de determinación legal de la paternidad.
En este sentido, la orientación igualitaria de la nueva regulación familiar demandaba efectuar una relectura del derecho a demandar la compensación económica, aunque la disposición que lo reconocía –el artículo 27 de la LAUC– reiterase como un espejo las causales previstas en el artículo 61 de la LMC. Esto último por cuanto exigir que el sacrificio que motiva el reconocimiento del derecho a demandar una compensación consista en haberse dedicado “al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar en común” puede implicar, en la práctica, establecer una discriminación en contra de los convivientes civiles del mismo sexo, dado que ello importaría extender una determinada forma de distribución de roles entre los miembros de la pareja que les resulta completamente extraña.
Con posterioridad este mismo problema se replicaría con ocasión de las parejas del mismo sexo que contraigan matrimonio después de la publicación de la Ley N° 21.400. En efecto, seguir interpretando el artículo 61 de la LMC en su sentido más tradicional implicaría privar en la práctica a estos cónyuges de la protección que les confiere la compensación económica, pese a que el sentido declarado de la nueva regulación es permitir el acceso a la institución matrimonial por parte de las parejas de personas del mismo sexo, en igualdad de condiciones.
Finalmente, una última cuestión puede plantearse en relación con la reciente entrada en vigor de la Ley N° 21.645, que busca conciliar la vida personal, familiar y laboral. En este último caso, una de las reformas que se incorpora al Código del Trabajo permite a aquellas personas que tengan la calidad de cuidadoras de un niño o niña menor de 14 años, de una persona con discapacidad, o en situación de dependencia severa o moderada, optar preferentemente por un régimen de teletrabajo. En nuestro país, estadísticamente, este rol es desempeñado en forma preferente por mujeres, lo que obliga a preguntarse si en caso de ser ella cónyuge o conviviente civil, podría llegar a sostenerse que experimentó un menoscabo en su desarrollo profesional como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar en común.
Por lo pronto, más allá de que no exista una absoluta identidad entre las hipótesis de sacrificio –dedicarse al cuidado de una persona con discapacidad no es estrictamente dedicarse a las labores propias del hogar común– pareciera que una interpretación acorde con el fin de protección del cónyuge más débil y de la familia permitiría sostener que todos estos sacrificios pueden quedar comprendidos dentro de la compensación económica, en la medida que el trabajo en régimen remoto implicó una postergación profesional por parte del o de la cónyuge cuidadora.
Ahora bien, esta revisión que se propone de la compensación económica no necesariamente requiere de una reforma legal. En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema ha considerado que aquellos sacrificios efectuados por el cónyuge demandante con el objeto de posibilitar un proyecto familiar en común lo legitiman para demandar la compensación económica, aun cuando su renuncia haya sido previa a la celebración del matrimonio. En el caso en cuestión, la demandante –quien contaba con las aptitudes para desarrollar un cargo de gerente regional de una empresa– renunció a dicho cargo y postergó su desarrollo profesional en miras de su proyecto familiar, “pasando a desarrollar labores de una menor jerarquía para la misma empresa y percibiendo por lo tanto una menor remuneración que la que percibía en el cargo que ostentaba hasta antes de casarse, privilegiando el desarrollo y la proyección profesional de su cónyuge en desmedro del propio crecimiento laboral” (Corte Suprema, sentencia de 28 de enero de 2013, rol N° 7.107-2012). En nuestro concepto, esta es la única interpretación de la compensación económica que evita transformarla en una institución que proteja más una visión tradicional de familia –con una marcada distribución de roles en razón del género– que el interés del cónyuge más débil, en un contexto de respeto por la pluralidad de formas de hacer familia como el que reconoce actualmente nuestra legislación.
