Las causales de exclusión de limitación de jornada, por su naturaleza excepcional, deben ser interpretadas restrictivamente y de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad.
El pasado 6 de febrero la Dirección del Trabajo en Dictamen N° 84-04 señaló, respecto del inciso 2° del artículo 22 y el artículo 33, ambos del Código del Trabajo, introducidos por la Ley N° 21.561, primeramente, que la regla general en materia de jornada laboral debe ser su formalización por la cantidad de horas pactadas contractualmente y, en consecuencia, la utilización de sistemas de registro y control de asistencia y horas de trabajo. Segundo a partir de la entrada en vigor del artículo 33 del Código del Trabajo, esto es, a partir del día 26 de abril del 2024, los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y horas de trabajo deberán ajustar sus características y procesos a las condiciones que fije la Dirección mediante una resolución. Tercero la sola circunstancia de prestar servicios fuera del local, establecimiento o faena de la empresa, inclusive en otra región del país, no constituye un obstáculo para controlar la asistencia y horas de trabajo de un dependiente y, en general, para ejercer una fiscalización superior inmediata a través de medios electrónicos. Cuarto las causales de exclusión de limitación de jornada, atendida su naturaleza excepcional, deben ser interpretadas restrictivamente y de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad. Quinto y último cuando se requiera la opinión de las y los Inspectores del Trabajo, respecto de la aplicación de alguna de las situaciones descritas en el inciso 2° del artículo 22 del Código del trabajo la o las partes que soliciten dicha intervención deberán respaldar sus aseveraciones con antecedentes que den fe de sus argumentos, no bastando las meras solicitudes, declaraciones o acuerdos estampados documentalmente, considerando la aplicación del principio de primacía de la realidad.
Cabe tener presente que se solicitó por parte de una particular el pronunciamiento de la Dirección del Trabajo respecto de la extensión de los efectos del nuevo inciso 2° del artículo 22 del Código del Trabajo introducido por la Ley N° 21.561 que modificó el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral. Señaló que la consulta se refiere a trabajadores que se desempeñan bajo la modalidad de teletrabajo, con autogestión y sin utilizar un sistema de registro y control de asistencia.
El nuevo inciso en cuestión señala lo siguiente “Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas. En caso de controversia y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes”.
La Dirección del trabajo señaló que, de la lectura del precepto, es posible advertir que su análisis exegético requiere dividirlo en dos partes:
- Causales de exclusión de limitación de jornada laboral: En esta materia, el legislador ha restringido la presunción de falta de control o fiscalización, por una parte, para aquellos dependientes que usualmente desempeñan cargos de confianza o alta responsabilidad y que, por lo mismo, normalmente representan al empleador y, por la otra, a todos aquellos trabajadores que presten servicios personales sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas. Así las cosas, resulta esencial responder las siguientes interrogantes:
- ¿Qué debemos entender por gerentes, administradores o apoderados con facultades de administración?: resalta que no puede tratarse de la generalidad o grupos amplios de trabajadores, sino que, por el contrario, muy pocas personas en cada compañía acceden a tal nivel jerárquico. Agrega que la función gerencial comprende la concurrencia de dos factores; i) disponer de facultades de representación del empleador y; ii) encontrarse dotados de facultades generales de administración. Por ultimo recalca que es posible inferir que la aplicación de las causales de exclusión de limitación de jornada laboral debe entenderse como una situación anómala y de excepción, no pudiendo en ningún caso transformarse en la regla general de una empresa.
- ¿Qué servicios o funciones, por su naturaleza, excluirían per se la posibilidad de que el empleador ejerza algún tipo de fiscalización, control o vigilancia respecto de los trabajadores?: agrega primeramente que el criterio de ubicación o situación geográfica de la prestación de los servicios como causal de exclusión de limitación de jornada, ha sido abandonado expresamente por el legislador al suprimir justamente las hipótesis que hacían referencia a dicho respecto, por lo que sólo quedaría como alternativa la posibilidad de que algún servicio o función, por su naturaleza, presente un impedimento de tal entidad que inhiba la utilización de cualquier medio de supervisión o control lícito.
- ¿Qué circunstancias o hechos configuran el ejercicio de una vigilancia o supervisión, más allá de la asistencia y horas trabajadas?: respecto a los tipos de control a que pueda estar sujeto el dependiente, cabe precisar que estos son variables y dependerán de múltiples factores; como los medios utilizados o la finalidad de la supervisión. Agrega que la utilización de un sistema de registro y control de asistencia no es la única manera de acreditar la existencia de una jornada laboral. Que en la actualidad, atendida la irrupción de nuevas tecnologías aplicadas al ámbito laboral, la conceptualización de la fiscalización superior inmediata debe ampliarse para recoger nuevos elementos, pues hoy es posible encontrar algunas formas de vigilancia, en los términos tradicionales de crítica o enjuiciamiento al trabajo desempeñado, no realizadas ya por personas de rango superior dentro de la compañía, sino, por medios de tecnológicos a través de los cuales se ejerce la supervisión o control de los servicios prestados.
2. Procedimiento para la resolución de controversias surgidas de la aplicación de la exclusión de limitación de jornada. En este punto, es necesario recordar que el inciso 2° del artículo 22, introducido por la Ley N° 21.561, en lo pertinente, prescribe: En caso de controversia y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. De este modo, si se produjera una diferencia respecto de la aplicación o procedencia de una causal de exclusión de limitación de jornada para un determinado cargo o función, cualquiera de las partes podrá dirigirse a la oficina comunal o provincial que corresponda de acuerdo con el lugar de prestación de los servicios, a fin de que el respectivo Inspector del Trabajo resuelva el conflicto.
Ahora bien, el dictamen agrega que atendido el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las causales de exclusión de limitación de jornada laboral, precisamente por su condición de excepciones, frente a la Dirección no bastará con invocar la denominación convencional que un contrato haga de las funciones de un dependiente, sino que la calidad de gerente, administrador o apoderado con facultades de administración y/o dirección, según lo dispuesto en el citado artículo 4 del Código del ramo, deberá responder al principio de primacía de la realidad, vale decir que, en caso de discrepancia, los Inspectores del Trabajo deberán resolver de acuerdo con los hechos más allá de lo que señalen los documentos.
Finalmente, el dictamen agrega que lo resuelto por el Inspector del Trabajo podrá ser recurrido ante el juez competente dentro de quinto día de notificada la resolución del primero. En este caso, para mayor celeridad, el tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio, y oyendo a las partes.