Actualmente, el Principio de Transparencia está consagrado en el Artículo 8º de la Constitución Política en conjunto con el Principio de Probidad, norma que fue reformada e introducida a este cuerpo normativo en el año 2005 por la Ley Nº 20.050, luego de un largo camino que contempló la conformación de comisiones y aprobación de otras normas. Al año siguiente, el Estado de Chile fue objeto de una condena por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Claude Reyes y otros versus Chile”, lo que apresuró la aprobación de la Ley Nº 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información en el año 2008. Posteriormente, en el año 2015 se constituyó la “Comisión Engel”, o Consejo Asesor Presidencial contra los conflictos de interés, el tráfico de influencias y la corrupción que entregó un trabajo compuesto por 234 propuestas de medidas a implementar para perfeccionar la legislación que concretiza este principio y este derecho.
En principio, se trata de una regulación que constituye un insumo importante, dado que previo a ella no existía legislación al respecto e involucró una consagración constitucional del Principio de Transparencia asociado a la Probidad. Su contenido, avanza en la dirección correcta si se considera que la transparencia y el acceso a la información pública son piezas fundamentales de la confianza y legitimidad de la democracia y sus instituciones. Así, mientras menos información (en calidad y cantidad) se transmita y permita el acceso a ciudadanos y ciudadanas, produce una disociación y deslegitimación entre gobernantes y gobernados. Debemos tener claro que el fortalecer la transparencia y el acceso a la información pública como elementos diferenciados uno del otro son parte de un gobierno eficaz y de una gestión pública que contribuye al perfeccionamiento de la democracia, que tienen entre sus elementos como lo ha señalado el CLAD, “los derechos de información, participación, asociación y expresión sobre lo público, esto es, en el derecho genérico de las personas a participar colectiva e individualmente en la gestión pública, lo que se puede denominar como el derecho de participación ciudadana en la gestión pública” (2009).
Relacionado con ello, se debe recordar que se trata de elementos que permiten avanzar hacia un Estado menos burocrático en un sentido negativo, como sinónimo de ineficiencia, ya que, aquellos alteran las reglas de la democracia al existir una gran asimetría de información y un menosprecio por los ciudadanos y ciudadanas que no pertenecen a la administración, dado que, al tener acceso al poder, se accede también a una mayor información pública. Por otro lado, el ejercicio de la rendición de cuentas y mecanismos de control ciudadano depende también de la disposición de información hacia ciudadanos, ciudadanas y organizaciones o actores sociales, en tanto, sólo quienes estén bien informados podrán participar de manera efectiva y ejercer un verdadero control, siendo una de las etapas previas para ambas acciones, la implementación de una dimensión informativa que opere de manera bidireccional, como condición institucional básica. Estas acciones contribuyen, además, a la credibilidad y confianza respecto de las autoridades, sean electas o parte del entramado institucional, modificando la percepción respecto a su capacidad de gestión y decisión.
En este sentido, esta normativa ha fallado al no establecer de manera expresa, en el capítulo de los derechos, el de acceso a la información pública con una mayor extensión, ya que, ello permitiría su desarrollo como derecho constitucional, tanto en doctrina como jurisprudencia, dando mayor publicidad a su contenido. Esto, se une a que la regulación legal ha fallado en su implementación, ya que, en general, los trámites y solicitudes deben realizarse de manera virtual, en un país donde existe una brecha digital considerable que fue evidenciada por la pandemia. Si bien, los trámites y solicitudes se pueden gestionar de manera presencial, se privilegia la vía digital en tanto el Consejo para la Transparencia, órgano administrativo establecido para la fiscalización del cumplimiento de la Ley y facultado para conocer de las reclamaciones que pudieran surgir, sólo tiene sede en la Región Metropolitana.
Directamente relacionado con lo anterior, esta debilidad en su despliegue por el territorio nacional, evidencia una fiscalización atenuada que conlleva a que la ejecución de su mandato se diluya muchas veces en los mismos órganos de la Administración del Estado que están bajo su tutela y a que en la práctica se inhiban las reclamaciones que pudieran existir. Esto, se une a que la Ley Nº 20.285 estableció como órganos obligados a dar cumplimiento a sus disposiciones aquellos regulados por la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que, se aplica la plenitud de sus disposiciones a órganos como Ministerios y Subsecretarías, Intendencias, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Universidades Estatales, Fuerzas Armadas, Carabineros y Policía de Investigaciones. Sin embargo, existen tres variantes respecto a la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 20.285, en la primera, están contenidas instituciones como el Ministerio Público, Contraloría General de la República o el Banco Central a las que se puede solicitar información, pero el cumplimiento de las disposiciones de la Ley lo fiscaliza la Corte de Apelaciones respectiva. Por su parte, en la segunda variante, se encuentran instituciones como Correos de Chile, Metro, Ferrocarriles del Estado o Banco Estado a las que se les aplican las normas sobre Transparencia Activa, pero no aquellas referentes al Derecho de Acceso a la Información Pública. Existe, además, una tercera variante de aplicación de la Ley, que se aplica a instituciones como el Poder Judicial, el Congreso Nacional, el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a los que se les puede solicitar información y deben tener disponible la información correspondiente a Transparencia Activa, pero los mecanismos de control son internos y establecidos y conformados por sus mismos integrantes (generalmente, comisiones).
La existencia de todas estas diferencias en la aplicación de una misma Ley, dependiendo del órgano que se trate, hace que se debilite la fuerza de la Ley y particularmente, el Derecho de Acceso a la Información Pública como garantía para ciudadanos y ciudadanas. Por estas razones, no solo en el debate constitucional pero particularmente relevante en él, es consagrar un Derecho de Acceso a la Información Pública mucho más coherente con el actual Artículo 8º, separado de los principios a cumplir por los órganos del Estado, establecido para y hacia la ciudadanía, con canales más accesibles y con una fiscalización robusta. Resulta importante también, tener en consideración estas observaciones que ha traído la implementación de la legislación vigente en las futuras reformas que puedan realizarse a ella. Así, la existencia de un marco regulatorio adecuado unida a la creación e implementación de mecanismos y un sistema accesible de información, pueden contribuir al fortalecimiento de la democracia, ya que, además, se constituyen en formas de disminuir la tensión social que puede acumularse, generando instancias de participación, educación, tolerancia, debate y convivencia.
