El 25 de enero de 2022 la Corte Suprema dictó la sentencia “Bustamante con Fisco”. Esta decisión es interesante, a lo menos, por sus alcances dogmáticos como por lo que estaría aconteciendo en la legalidad administrativa en razón de aquellos. En otros términos, desde una perspectiva técnica y desde la política del Derecho administrativo. Dado que lo segundo requiere una investigación y reflexión mucho más profunda, en esta ocasión solo se está en condiciones de anunciar algunos indicios y preguntas.
I Análisis técnico
En dicha sentencia la Corte Suprema realiza un cambio sustantivo en el fundamento de texto positivo del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración. De este modo, parecieran limitarse los alcances dogmáticos del precedente más relevante en esta materia: Seguel con Fisco (2009). En este último se acoge la construcción doctrinal de Pedro Pierry et al, según la cual el régimen general de la responsabilidad se fundaría en el Código Civil (art. 2314), en lo cual la “falta de servicio” que dispone el art. 42 de la LOCBGAE no sería más que la concreción -para la Administración- de la culpa, exigencia general -salvo excepción legal expresa- de la obligación indemnizatoria por responsabilidad extracontractual. Por cierto, este hito tiene un antecedente clave en Domic con Fisco (2002) y un aquilatamiento en Espinoza con Fisco (2015), tal como lo explican Luis Cordero y Juan Carlos Ferrada. Añadiría que, para su comprensión íntegra, estos hitos requieren analizarse junto a Aedo con Fisco (2000).
Pues bien, esta línea jurisprudencial pareciera modificarse en Bustamante con Fisco (2022). En este caso se planteó el mismo problema dogmático que en Seguel con Fisco (2009): el órgano administrativo causante del daño (Escuela de Aviación de la Fuerza Aérea) es de aquellos enlistados en el inciso segundo del art. 21 de la LOCBGAE, esto es, de los excluidos de la aplicación del Título Segundo de dicha ley, el cual incluye entre sus disposiciones el art. 42 que establece la noción de falta de servicio como exigencia para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Según Seguel con Fisco (2009) dicha exclusión sería irrelevante puesto que se arriba a la misma conclusión (exigencia de falta de servicio) desde la aplicación del art. 2314 del Código Civil. Así, entonces, el régimen general de responsabilidad de órganos estatales sería la falta de servicio.
En Bustamante con Fisco (2022) se da un giro a esa línea argumental, el cual se configura en
cinco pasos: (i) la Escuela de Aviación pertenece a las Fuerzas Armadas que, a su vez, integra la administración centralizada, la cual responde con el “patrimonio único del Fisco de Chile” (cons. 12). (ii) La “responsabilidad del Estado Administrador” se funda exclusivamente en “los artículos 2, 4, 5, 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 4 y 42 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2000, que contiene el texto refundido de la Ley No 18.575” (cons. 17); y (iii) tiene por “factor de imputación” la falta de servicio (cons. 17). (iv) La exclusión del art. 21 no alcanza lo señalado previamente, puesto que la “piedra angular de la responsabilidad” por falta de servicio es el art. 4 de la LOCBGAE, lo cual alcanza a todos los organismos señalados en el art. 1 de la misma ley (cons. 17). Por último, (v) de lo anterior se sigue que resulta innecesario acudir al “Derecho privado” para fundar este régimen, por lo cual se “excluye toda reconducción a lo prescrito en el Código Civil” (cons. 17).
Esta nueva línea argumental, de mantenerse en las decisiones de la Corte Suprema, significaría un cambio importante en la construcción dogmática del régimen de responsabilidad, que, a lo menos, reduce el ámbito de aplicación del razonamiento de Seguel con Fisco (2009). En efecto, si bien la sentencia que se analiza resultaría incompatible con esta última, no debería exagerarse su alcance puesto que solo se razona respecto a órganos administrativos; mientras que la proyección de Seguel con Fisco (2009) en Espinoza con Fisco (2015) alcanza a todo órgano estatal. Así, entonces, mientras para la Administración del Estado el régimen de responsabilidad se construiría desde el art. 4 de la LOCBGAE, para los demás órganos estatales seguiría elaborándose desde el art. 2314 del Código Civil. Por cierto, la compatibilidad de estas afirmaciones requiere un trabajo de mayor refinación doctrinal, tarea que corresponde en plenitud a los académicos del Derecho administrativo.
Lo anterior, únicamente desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, puesto que también esta sentencia incurre en afirmaciones que, si bien interesantes, no resultaban necesarias para la decisión del caso y que inciden en debates propios del Derecho administrativo chileno, tal como aquel sostenido entre Alejandro Vergara y Jorge Bermúdez sobre el carácter “estatutario” de esta “área” del Derecho. Con todo, esto solo puede anunciarse, pues se pasará a una reflexión de otro nivel: estos “desplazamientos” discursivos no son irrelevantes, evidencian rasgos propios del Derecho del despliegue de la estatalidad chilena. Aproximarse a ello requiere una perspectiva crítica de la práctica jurídica.
II Análisis crítico
La responsabilidad patrimonial del Estado es uno de los fenómenos jurídicos especialmente interesantes para realizar análisis críticos en Chile. Piénsese: esta materia ha vivido profundas mutaciones, al pasar desde una comprensión objetiva o estricta tributaria de la hegemonía de las elaboraciones doctrinales de Eduardo Soto et al, a una subjetiva o por falta de servicio que se reconduce a las posturas de Pedro Pierry et al. La radical incompatibilidad (a nivel dogmático) de ambas no sería especialmente sorprendente si es que esta mutación no hubiese acontecido sin cambiar ni una coma de los textos jurídicos que se consideran su fundamento. Una mutación -no menor- habría acontecido nuevamente en la comprensión dogmática de los mismos textos jurídicos ¿Cómo explicar esto?
En esta materia se evidencia la gran plasticidad de las construcciones jurídicas, esto es, los discursos que elaboran los juristas/jueces y que socialmente se les permite atribuir a los textos que se entienden pertenecer al denominado “Derecho positivo”. En el campo jurídico los juristas y abogados compiten por el “derecho a decir el derecho” (Bourdieu), esto es, por obtener el reconocimiento social que les permita incidir lo más decisivamente posible en lo que se decide ser el Derecho vigente; es decir, por que las construcciones discursivas (doctrina) que atribuyen a los textos jurídicos sean aceptadas por los intérpretes auténticos (tribunales, órganos de control administrativo y autoridades políticas). Esta competencia requiere, para montarse y operar, la negación de su propia existencia, i. e., que las construcciones de los abogados y juristas sean despersonificadas y neutralizadas. El jurista/abogado se presenta como “inocente” (Legendre): lo que dice que diría un texto no sería su construcción (subjetiva), sino una lógica inherente o propia de aquel (neutra), ante la cual simplemente estaría “desentrañando” un “significado” independiente del conflicto social de la sociedad en la que está inserto.
Tal como se explica desde la teoría literaria y el análisis del discurso, así como la hermenéutica jurídica, la “inocencia” ante un texto no es posible, pero tampoco arbitraria: lo que se acepta ser atribuido a un texto está socialmente condicionado y va mutando en el tiempo. En efecto, algunas construcciones doctrinales son aceptadas y otras no, y entre las primeras, no todas gozan de igual relevancia para quienes deciden con autoridad. Estas relaciones van cambiando en el transcurso de la historia. ¿Por qué sucede esto? ¿Qué explica estas jerarquías entre juristas y sus construcciones en la sociedad chilena?
La sentencia Bustamante con Fisco (2022) es importante también desde esta perspectiva, puesto que demuestra el permanente desplazamiento de los discursos jurídicos de los juristas. La textualidad jurídica no es inmutable y su explicación abre preguntas de gran relevancia ética y política. Piénsese en otro ejemplo, también en materia de responsabilidad: la elaboración de la Corte Suprema de la figura denominada “posición de garante”, y que ha sido objeto de una aguda crítica por José Miguel Valdivia. ¿Por qué en esos casos -y no en otros- se innovó jurisprudencialmente? ¿Qué función social está cumpliendo la responsabilidad para las personas a las que se les reconoció el derecho a la indemnización? ¿Cómo operaron estas innovaciones en el contexto social en el cual acontecieron?
En suma, en la responsabilidad patrimonial del Estado están aconteciendo muchas más cosas que las que el análisis técnico puede relevar. Abrir ese debate puede ser de utilidad para una comprensión más profunda de la estatalidad chilena.
