En conversación con Actualidad Jurídica: El Blog de Doe, el profesor Alberto Coddou, profesor asociado College/Escuela de Gobierno PUC los desafíos que enfrentará el mundo del trabajo con la futura normativa, advirtiendo que empleadores y sindicatos aún no dimensionan los riesgos ni las oportunidades que implicará la protección de datos personales.
Durante el panel, señalaste que la gestión algorítmica profundiza una asimetría informativa entre trabajadores y empresas. ¿Cómo se expresa concretamente esa brecha en sectores como el retail o la logística?
En primer lugar, actualmente no existen cláusulas protección de datos específicas en el marco de las relaciones laborales. Más allá de una obligación general de proteger la confidencialidad de la información relativa al trabajador, y de las referencias a los derechos fundamentales, que no se pierden por el hecho de tener un contrato de trabajo, el Código no ofrece muchas protecciones. Actualmente, existen pocos o nulos contrapesos a los amplios poderes que tiene el empleador para recolectar datos de sus trabajadores, sobre todo cuando ello permite diseñar, ajustar o implementar un modelo de gestión de personas. Ello está entregado a la discrecionalidad en el ejercicio de la libertad económica, que en nuestro derecho goza de un amplio reconocimiento. Ello ha generado una asimetría de información muy importante, sobre todo en aquellos casos en que la información o los datos de los trabajadores se han utilizado para automatizar procesos o para acelerar una transformación digital que actualmente tiene diversas deudas pendientes. En el caso del retail, por ejemplo, la transformación digital no ha derivado de la introducción de tecnologías físicas, sino de un nuevo modelo de gestión de personas. Por eso se habla se la “logistización del retail” – es decir, un proceso gradual de expansión del retail hacia el negocio del bodegaje, suministro y reparto de bienes, acompañado de un proceso de “uberización de la logística”. Este fenómeno ha traído consigo una serie de procesos de flexibilidad funcional, que según las empresas deriva de nuevas estrategias de “omnicanalidad”, donde la gestión de los trabajadores queda sujeta al manejo de la demanda de los consumidores. Esto ha generado, según diversos estudios, un manejo centralizado de la información de los trabajadores, que ha permitido un manejo descentralizado de los recursos humanos, disponiendo de ellos de acuerdo con procesos de optimización productiva. Estos procesos han tenido lugar con un trasfondo de radical asimetría de información entre trabajadores y empleadores, que les ha impedido a los primeros tener una voz más robusta en los debates sobre la transformación digital y la modificación de los procesos de gestión de personas. Ni trabajadores ni sindicatos han tomado conciencia del poder que tienen los datos que de ellos se recolectan en el marco de las relaciones laborales, y de la importancia que tienen a la hora de plantear las cuestiones crucial sobre el conflicto entre capital y trabajo.
¿De qué forma la nueva ley puede contribuir a equilibrar ese poder, por ejemplo, permitiendo mayor participación sindical en decisiones tecnológicas?
De varias maneras. En primer lugar, la propia “ley del contrato”. En efecto, revisando varios contratos individuales en la industria del retail, en casi todos estos instrumentos existen cláusulas relativamente amplias que admiten la recolección y procesamiento de datos personales, incluyendo su transferencia a terceras partes. La nueva ley obligará a modificar estas cláusulas y a ser mucho más estrictos en esta materia, detallando de antemano la finalidad y los actores con los cuales se piensa compartir los datos. Además, es evidente que la nueva ley abre un espacio muy grande que permitirá a las organizaciones sindicales acceder a más y mejor información que permita generar mejores negociaciones y, en general, a un diálogo social más informado. La aplicación de nuevas tecnologías, incluyendo la utilización de analítica predictiva, que permite adelantarse a períodos de más o menos demanda laboral, por ejemplo, puede generar negociaciones más informadas. Creo que las recientes reformas laborales, que han mejorado tímidamente el poder sindical a través de un acceso a mejor información, se verán reforzadas con la nueva ley de protección de datos, sobre todo en temas de transparencia algorítmica. Creo que la nueva realidad, marcada por una síntesis entre la normativa laboral y la normativa en materia de protección de datos, hará que la prohibición de incluir, como materias de negociación colectiva, todo aquello que afecte el modelo de gestión del empleador (art. 306 del Código del Trabajo), quedará un poco en desuso por la práctica. Es un hecho que ya diversas empresas en varios sectores incluyen cláusulas que permiten un diálogo sobre la transformación tecnológica en sus contratos colectivos.
¿Existen herramientas jurídicas en la Ley 21.719 que permitan a los trabajadores cuestionar la recolección de datos sin una finalidad clara o proporcional?
Por supuesto, pero creo que, además de los nuevos y reforzados derechos ARCO, aquí el detalle está en que no todo dependerá de la voluntad del trabajador o de las organizaciones sindicales para ejercer su capacidad de ejercicio. En efecto, más interesantes son las obligaciones y las potenciales sanciones que se siguen en caso de no cumplir con los estándares contenidos en la nueva ley. Además de aquello, debemos considerar las amplias potestades de la nueva Agencia de Protección de Datos, que jugará un rol fundamental en esta materia. El gran problema del Habeas Data y de su bajo impacto a nivel práctico y de desarrollo jurisprudencial, tal como ocurre en otras disciplinas del derecho, es que todo depende de si acaso existen actores dispuestos a ejercer sus derechos y a reclamarlos en sede judicial. El principio de finalidad y proporcionalidad en la recolección y procesamiento de datos personales será, sin duda alguna, honrado con este nuevo esquema.
¿Qué desafíos ves para implementar mecanismos de transparencia en sistemas automatizados de evaluación laboral o productividad?
Entre los grandes desafíos, creo que existe una necesidad imperiosa de que los actores sindicales puedan adquirir conciencia de la importancia de capacitarse y entrenarse en relación con el impacto que tienen las nuevas tecnologías. De acuerdo con un estudio empírico que realizamos el año pasado, y tal como nos señalaron los diversos actores del mundo del retail y la logística, hay mucha autocrítica en este sentido: los sindicatos asumen que están llegando tarde a estos debates. Creo muy importante generar repositorios públicos de información que nos permitan generar benchmarks o estándares que nos permitan construir arreglos que permitan que la transformación tecnológica, a la par de aumentar la productividad, vaya en beneficio de los trabajadores. Además, los órganos del Estado, sobre todo aquellos que tienen potestades fiscalizadoras y sancionatorias, enfrentarán el desafío de profesionalizar sus plantas y desarrollar capacidades que permitan, por ejemplo, realizar auditorías algorítmicas. Por parte de las empresas, el desafío es que los procesos y estándares que actualmente manejan las grandes empresas del sector, puedan permear de manera más integral en el resto del comercio, probablemente uno de los sectores más importantes de la economía nacional en términos del empleo. De todos modos, creo que todos los actores tienen mucho camino por recorrer aun.
A tu juicio, ¿Chile debería avanzar hacia un modelo de “derechos digitales laborales”? ¿Qué falta para que eso sea una realidad?
Por ahora, creo que será muy importante darle consistencia a la legislación laboral con el nuevo marco normativo en materia de protección de datos. El rol de la nueva Agencia de Protección de Datos será clave, pues no sólo tendrá potestades sancionatorias y de interpretación administrativa de la ley, sino que tendrá potestades normativas para crear regulaciones específicas. Quizás una de los primeros actos de esta agencia será adecuar la implementación de la nueva ley en el ámbito laboral, que creo será vital para mejorar lo que la normativa laboral pueda ofrecer a los trabajadores. Además, los nuevos estándares en materia de protección de datos ayudarán a disminuir los denominados “falsos autónomos” y a mejorar las condiciones laborales de los trabajadores independientes, que actualmente no pueden gozar de los derechos laborales garantizados en el Código del Trabajo.
Sólo después de eso quizás sea necesario avanzar las discusiones que actualmente se están dando en Europa, donde se está estudiando, al menos a nivel prelegislativo, acerca de una nueva Directiva sobre Gestión Algorítmica del Trabajo. También será importante seguir las discusiones en la Conferencia Internacional del Trabajo, que actualmente debate la necesidad de un nuevo Convenio Internacional que, siguiendo la regulación sobre trabajo doméstico y sobre el trabajo marítimo transnacional, garantice un mínimo de derechos y garantías para los trabajadores de plataformas digitales. Creo que hay muchas cosas pasando en el mundo, pero por lo pronto debemos adaptarnos a los nuevos estándares en materia de protección de datos y en seguir el debate sobre el proyecto de ley de inteligencia artificial, que actualmente parece estar avanzando con cierta rapidez en su tramitación legislativa.
Si esta ley busca alinear a Chile con estándares europeos, ¿cuáles son los aprendizajes clave del GDPR que debiésemos adaptar especialmente en el mundo del trabajo?
Quizás el gran problema es que el marco normativo europeo en esta materia, configurado tanto por el GDPR como por la EU AI Act, actualmente debe resistir las presiones por la denominada simplificación regulatoria, que según diversos críticos sería derechamente una decisión por rebajar algunos estándares, sobre todo considerando el actual contexto competitivo a nivel geopolítico, marcado por presiones económicas, militares, y que apuntan a intereses predominantemente nacionales. En cuanto al aprendizaje para el mundo del trabajo, y sobre todo considerando otras directivas actualmente vigentes o en discusión, como aquella sobre el tiempo de trabajo, es importante dar cuenta de la importancia que tienen las nuevas tecnologías en contextos donde hay arreglos institucionales que permiten un diálogo social robusto y a nivel sectorial. Además, hay que sacar lecciones de países que han adaptado estas normativas en contextos laborales marcados por la presencia de trabajadores en los denominados consejos o comités paritarios, que tienen presencia en la mayor parte de los países de Europa. Según consta en diversos estudios, la transformación tecnológica requiere de confianza y de grados de legitimidad que sólo pueden darse cuando existen suficientes instancias de diálogo, consulta y decisión en que participan todas las partes involucradas.