11-05-2021
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Derecho de las personas a movilizarse y emigrar v/s facultad de los estados para regular y controlar el ingreso y circulación por su territorio

Existe consenso en el mundo en cuanto a que las personas tenemos derecho a movilizarnos, a trasladarnos de un lugar a otro, a emigrar. Sin embargo, ese derecho, como cualquier otro no es absoluto, sino que se encuentra sometido a regulación, a limitaciones o a restricciones que los estados pueden imponer a sus ciudadanos y a los extranjeros que desean ingresar y, en su caso, permanecer en su territorio por diversos motivos.

En efecto, si atendemos a la regulación internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en su artículo 13, establece: “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.” Una norma similar la encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), que en su artículo 12, dispone: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto. 4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.”. La Convención Americana de Derechos Humanos (1969), por su parte, consagra el derecho de circulación y de residencia en su artículo 22: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.

Nuestra Constitución Política, por su parte, en la letra a) del numeral 7° del artículo 19 garantiza a toda persona el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley. Al referirse a toda persona, no distingue entre nacionales y extranjeros.

Si nos atenemos a las disposiciones vigentes en la materia, la manera de establecer restricciones al derecho a la libre circulación de las personas en nuestro país es, en primer lugar, mediante la dictación de una norma legal. En segundo lugar, la motivación de cada restricción que se imponga al ejercicio del mismo derecho por la norma legal debe fundarse en la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o de los derechos y libertades de las personas. Es decir, la limitación no debe obedecer al capricho o a la arbitrariedad de la autoridad política de turno.

Así, el derecho internacional reconoce a los estados ciertas potestades soberanas de control territorial entre las que podemos mencionar: el control de identidad fronterizo y en territorio; la detención en frontera; la prohibición de entrada; las expulsión y restricción de la libertad de los extranjeros durante la incoación de procedimientos de sanción o a la espera de la ejecución de una sanción, entre otras. Pero también se postula que tales potestades deben ceder frente a los derechos de las personas migrantes, generándose una tensión inevitable entre dos vertientes del derecho internacional migratorio actual: la garantista y la de control.

Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que “el ejercicio de la dimensión administrativa de seguridad de la potestad pública en materia de extranjería se refuerza con las exigencias de ingreso al país. Es la entrada al país el momento de contrastar los requisitos de ingreso definidos por el legislador, según lo dispone el artículo 19, numeral 7, literal a) de la Constitución, esto es “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley”. “(…) el Estado puede condicionar su consentimiento al ingreso de un extranjero al país, bajo una serie de requisitos normativos previstos por la ley y que deben cumplirse, relativos a circulación, residencia, empleo o condiciones generales a observar por el extranjero en situación de tránsito” (STC Rol N° 2273, c.41 y recientemente, STC Rol 9930, de 29 de enero de 2021, sobre requerimiento parlamentario en proyecto de ley sobre migraciones).

No debemos olvidar que son estas simples pero importantes normas y principios las que guían la actuación que ejecutan todos los órganos del Estado de Chile frente al fenómeno migratorio que estamos viviendo; nos referimos a la actuación tanto del Congreso Nacional, del Gobierno, de la Administración, incluidas las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, como del Poder Judicial.

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Escrito por

Abogada. Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora del Departamento de Derecho Público y del Magíster LLM Pontificia Universidad Católica de Chile. Directora del Instituto Chileno de Derecho Administrativo. Ex Fiscal en los ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Vivienda y Urbanismo. Ex Relatora del Tribunal Constitucional. Actualmente ejerce la profesión de manera independiente.