La cantante Dua Lipa fue demandada por la agencia de fotógrafos “Integral Images”, luego que ella publicara en su cuenta personal de Instagram, una foto suya en el aeropuerto que no había sido tomada por ella ni por un cercano, sino por un fotógrafo (paparazzi) perteneciente a la agencia antes mencionada. El caso no es único, celebridades como Ariana Grande, Jennifer López y Gigi Hadid se han visto expuestas a situaciones similares.
Analizado el caso, cabe preguntarse ¿tiene el fotógrafo (o la agencia, según sea el caso) derecho de autor sobre la fotografía? De igual forma, ¿tiene Dua Lipa derechos sobre su propia imagen? ¿cuál derecho prevalece frente a la eminente colisión de éstos?
Pese a que lo podría pensarse, el fotógrafo (o la agencia, según sea el caso) efectivamente detenta un derecho de autor sobre la fotografía. En efecto, en Chile, la fotografía es una obra artística protegida no solo legalmente sino también desde una perspectiva constitucional. De igual manera en nuestro país, el numeral 7 del artículo 3 de la Ley No. 17.336 Sobre Propiedad Intelectual, considera a las fotografías como obras intelectuales. De hecho, en Chile, existen normas especiales en caso de fotografías encargadas por empresas periodísticas, dependiendo si existe o no contrato de trabajo con el fotógrafo. Bajo esa base, dejando de lado los cuestionamientos éticos a la labor del paparazzi, cuando éste toma una fotografía, desde la perspectiva estrictamente legal, esa fotografía se encuentra sujeta a derechos de autor. Sin ir más lejos, existe todo un mercado para que esos fotógrafos (o sus agencias) otorguen licencias sobre dichas fotografías a distintos medios de comunicación. Por lo mismo, cuando una celebridad publica esa fotografía en su red social, a disposición gratuita de cualquier usuario, está privando al fotógrafo (o la agencia) de ganancias derivadas de su licenciamiento.
Por su parte, resulta innegable reconocer que las personas tienen un derecho a su propia imagen. En Estados Unidos, se conoce como “Right to Publicity”. En Chile, si bien no existe un derecho a la imagen propiamente tal, éste se desprende de una serie de disposiciones constitucionales. En ese sentido, la jurisprudencia local ha fallado reiteradamente en favor de personas cuyas fotografías han sido publicadas sin su autorización. Sin embargo, el caso que nos convoca es distinto, pues si bien la fotografía ha sido tomada sin el consentimiento de la celebridad, ésta es la persona que publica la fotografía posteriormente en su cuenta personal de Instagram. Este derecho a la propia imagen, sin embargo, no es absoluto en Chile. En efecto, la Ley N°19.733 Sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, establece una atenuación de este derecho a la propia imagen en el contexto de hechos de interés público, por ejemplo, la fotografía que captura a un funcionario público recibiendo una coima.
Así las cosas, en la generalidad de casos que involucran a celebridades publicando en redes sociales fotos capturadas por paparazzi, se llegan a acuerdos extrajudiciales, para evitar los costos asociados a la litigación. Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Estados Unidos, ha establecido que un prerrequisito en estos casos es que el fotógrafo (o la agencia, según sea el caso) inscriba la obra fotográfica en la Oficina de Copyright norteamericana antes de presentar la respectiva demanda.
Con todo, creemos que se podrían considerar ciertos factores que permitan a las Cortes ponderar adecuadamente estos derechos. Por ejemplo, determinar si estamos frente a hechos de interés público o no; si estamos ante un uso de la obra intelectual que resulte incidental o un uso justo de la misma; o, si efectivamente existe un detrimento económico por parte del fotógrafo (o agencia, según sea el caso) asociado a la publicación de la fotografía en la red social. Finalmente, el no poder publicar libremente en redes sociales, incluso las fotografías propias, es parte del precio de la fama.
