No debe considerar la condena, como antecedente penal, atendidos los hechos constatados en autos.
El 08 de enero la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 38.233-2023 confirmó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique, declarando que el Servicio Nacional de Migraciones deberá emitir pronunciamiento sobre la solicitud de regularización migratoria planteada de acuerdo con los requisitos normativos pertinentes, pero sin considerar la condena, como antecedente penal, atendidos los hechos constatados en autos.
Cabe tener presente que se interpuso una acción de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones. Señala que el recurrente es un ciudadano colombiano, que ingresó al país en calidad de turista durante la década pasada, para posteriormente, el año 2012, solicitar visa sujeta a contrato de trabajo al Departamento de Extranjería y Migración, la que le fue otorgada. Posteriormente, el año 2013 conoció a su actual pareja de nacionalidad boliviana con quien tuvo un hijo, de actuales 6 años de edad, nacido en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, y con los que actualmente reside en la comuna de Iquique.
Añadió que el año 2015 fue condenado por el Juzgado de Garantía de esta ciudad como autor del delito de robo por sorpresa, a la pena de 541 días, sustituida por la remisión condicional, la que se encuentra cumplida, disponiéndose la eliminación de sus antecedentes penales conforme al artículo 38 de la Ley 18.216. Posteriormente a ello, el recurrente se registró en el Proceso de Regularización Extraordinaria de extranjeros el año 2018, siendo su solicitud rechazada mediante Oficio N° 18847, de 11 de febrero de 2019, por registrar una sanción administrativa vigente, mediante la cual ordenaba su expulsión del territorio nacional, lo que fue impugnado vía recurso de amparo, conocido y acogido por esta Corte.
Posterior a ello, el recurrente se inscribió en el Proceso de Regularización implementado el año 2021, no obstante, ello, su solicitud de regularización fue rechazada por el recurrido, a través de la Resolución Exenta N° 22436191 de 6 de octubre de 2022, invocando la existencia de antecedentes penales que habían sido eliminados, y la vigencia de una orden de expulsión revocada.
Estimando que la Resolución Exenta que rechazó su solicitud de regularización constituye un acto administrativo ilegal, arbitrario, que vulnera el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, por lo que solicita se tomen las medidas necesarias para restablecer y resguardar el imperio del derecho.
Al respecto, la Corte de Apelaciones de Iquique acogió la acción de protección, dejando sin efecto la Resolución Exenta N° 22436191 de 6 de octubre de 2022, debiendo el Servicio Nacional de Migraciones dictar la resolución terminal otorgando el visado a que se refiere el artículo 8° transitorio de la Ley N° 21.325.
La Corte hizo presente que el acto impugnado se funda en la imposibilidad de regularizar, a la luz de lo dispuesto en el artículo 8° transitorio de la Ley N° 21.325, la situación migratoria del extranjero en el país por contar con un antecedente penal pretérito, en virtud de la condena impuesta por sentencia dictada el año 2015, como autor de un delito de robo por sorpresa. En el caso en concreto, la condena que afecto al recurrente fue sustituida por su remisión condicional, por resolución dictada por el Juzgado de Garantía de esta ciudad el 6 de noviembre de 2020, es decir, antes de la solicitud formulada por el extranjero, se tuvo por cumplida en forma satisfactoria, produciéndose los efectos que regula el inciso 3° del artículo 38 de la Ley N° 18.216 y con ello, se eliminan sus antecedentes prontuariales para todos los efectos legales y administrativos, como consta del certificado de antecedentes acompañado.
Asimismo señaló que el extranjero cuenta con arraigo familiar en el país, sin que aparezca que haya incurrido en otros hechos de la naturaleza por el cual fue sancionado penalmente no resultando posible estimar su situación como de gravedad o habitualidad.
Apelada dicha decisión, la Corte Suprema la confirmó.