I. Introducción
Abordar el denominado “derecho administrativo sancionador” es complejo, a lo menos, por dos razones: primero, porque desde un punto de vista dogmático, las decisiones del Tribunal Constitucional en esta materia son inconsistentes y, si fueran miradas desde los derechos extranjeros que aquella jurisdicción gusta citar, resultarían excéntricas. La segunda, porque desde un punto de vista de la política del derecho administrativo -se explicará que se entiende por ello-, plantea un problema capital sobre la configuración de la estatalidad chilena. En esta columna se avanzarán ideas sobre lo segundo, pues pareciera ser un camino más rico de reflexión y menos explorado.
Para estos efectos se seguirá una argumentación en cuatro tiempos: en un primer momento, se enuncia la perspectiva adoptada; luego, se intenta concretarla en la sanción administrativa; posteriormente, se trata de identificar las líneas discursivas de la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional; para, finalmente, terminar con una reflexión de comparación jurídica. Los dos últimos pasos aparecerán en una segunda columna.
II. La política del derecho administrativo como crítica
Intentar describir la política del derecho administrativo es, en definitiva, abrir la posibilidad de la crítica a este fenómeno jurídico. Para estos efectos, se parte desde autores vinculados a lo que, en su momento, se denominó, en Francia, el “movimiento crítico del derecho”[1], el cual tuvo expresiones, desde sus orígenes, en el derecho administrativo[2] y que, en la actualidad, varios autores lo continúan, enriqueciéndolo con lo que los filósofos llaman “The French Theory”[3]. Es importante esta perspectiva, pues, a diferencia del dogmatismo tributario del positivismo o formalismo que domina el derecho moderno occidental, incorpora la reflexión crítica del estructuralismo y post estructuralismo. Es decir, tal como a veces se imputa a otros creer que la filosofía se acaba con Santo Tomás; no se puede pretender que aquella se agota en el liberalismo.
De este modo, se pretende una reflexión que explore, siguiendo a Jacques Caillosse, no lo que el derecho administrativo “es”, lo que “podría ser”, o lo que “debería ser” en tanto “objeto” de lo que se entiende tradicionalmente ser el derecho. Al contrario, se aspira más bien a adoptar otro camino, el cual se cuestiona que es lo que hace, en la realidad, el derecho administrativo, y cómo lo hace[4]. Esta es la política del derecho administrativo y evidenciarla permite su crítica.
Se intenta evidenciar, siguendo de la mano de Caillosse, que a través de la “puesta en marcha” del derecho administrativo -de su mise en scène– algo más que “lo dogmático” se juega; que detrás de su supuesta “insensibilidad política”, esto es, la tecnología que despliega para construir y certificar su propia “neutralidad” (lo que Jacques Chevallier llama la “ideología administrativa”[5]), se hace parte de los instrumentos a través de los cuales el poder se manifiesta. En efecto, y Martin Loughlin también lo explica[6], el derecho público y, en él, particularmente el derecho administrativo, no limita el poder político institucionalizado, sino que, por el contrario, es la forma a través de la cual se manifiesta.
Por cierto, se trata de una idea material del derecho administrativo, no meramente formal. Se trata de des-esencializar el derecho, de-construirlo, desnudarlo. No se dispone actualmente del tiempo, ni del espacio, ni las capacidades intelectuales para llevar hasta sus últimas consecuencias este punto, sin embargo, enunciarlo permite avanzar que el derecho administrativo no puede ser reducido a “el conjunto de normas y principios que…etc. Etc.”-i. e. como el derecho positivo o textual que trata sobre lo que se entiende ser la Administración del Estado-, sino que es una específica práctica discursiva que acontece en medios determinados y con características propias[7], especialmente, la Universidad[8] y la judicatura. Todo lo cual, a su vez, está inserto en una sociedad determinada. En dicha práctica discursiva, la textualidad juega un rol clave, esto es, el acervo de textos que se aceptan invocar para atribuirles significados desde los cuales se construyen diversos discursos dogmáticos. Ahí, por cierto, se expresan diversas jerarquías sociales entre quienes son reconocidos para condicionar, en los hechos, las posibilidades discursivas de los jueces. Es decir, no todas las voces que participan en la práctica “valen” igual.
Realizar la específica descripción de todo aquello en Chile permitiría explicar qué es el derecho administrativo chileno. Considerar este rasgo propio del estado moderno (y, en él, su derecho -el derecho moderno-) resulta fundamental para pensar el problema objeto de esta columna. Así, entonces, resulta pertinente la pregunta cuya respuesta permite reflexionar: ¿qué ha hecho en Chile el Tribunal Constitucional chileno con su giro jurisprudencial en materia de sanciones administrativas?
III. Una aproximación crítica a la sanción administrativa
Es posible avanzar una respuesta: ha actualizado la reforma administrativa que implementó la dictadura para operativizar, en todo el territorio nacional, su proyecto político. En aquel, el Estado tiene un rol bastante preciso, y que Carlos Huneeus ha sido especialmente claro en describir: “… el Leviatán no se encuentra en este caso en el Estado poderoso, que interviene en todo, sino que principalmente en un poder privado frente a cuyos abusos y decisiones discrecionales el ciudadano carece de medios para defenderse”[9].
En realidad, como explica Chevallier, la forma estatal moderna no está inserta en un orden en el cual el poder esté centralizado, al contrario, sería una especie de red en la cual se entrecruzan diversos poderes privados que concurren, compiten, condicionan, restringen o, derechamente, impiden la agencia del poder político institucionalizado que opera a través de la administración[10]. En el caso de la sociedad chilena, lo que ha hecho el Tribunal Constitucional es intentar -con más o menos éxito- impedir que la Administración sea capaz de disciplinarlos hacia los objetivos o límites que democráticamente se establezcan, sea afirmando la inconstitucionalidad de esta acción pública, sea desarticulándola discursivamente con criterios que, en los hechos, la hace inocua.
En efecto, de aquello se trata cuando, en Chile, se habla de “derecho administrativo sancionador”: una forma de disciplinamiento de poderes privados, mediante su represión, pero de una cierta forma completamente distinta de la sanción penal, por su precisa incidencia social. Piénsese: mientras la sanción penal opera con un marcado y conocido sesgo de clase (se encarcela pobreza, se ha dicho); la sanción administrativa opera igual, en los hechos, pero a la inversa… por cierto, no encarcelando, sino disciplinando mediante medidas que resultan incidentes en el comportamiento de los poderes privados que se desenvuelven en la sociedad. Por ello, como bien sugiere el robusto trabajo de Matias Guyomar, “de un modo u otro, hay sanción administrativa ahí donde no hay lugar para la sanción penal”[11]. Por cierto, lo anterior no obsta a que los administrativistas elaboren sus discursos homologando, entre la sanción penal y la sanción administrativa, “principios” y “reglas” o creando entelequias como el famoso “ius puniendi” estatal. Pero esas son las construcciones discursivas, lo importante es cómo opera la práctica real en la cual aquellas inciden.
Antes de pasar derechamente a las sentencias del TC, aunque es obvio, no puede dejarse de mencionar que dicho disciplinamiento no es arbitrario ni incompatible con el liberalismo, al contrario, es un mecanismo necesario para la operación misma del mercado y, como es conocido, constituye un pilar clave de la llamada “regulación económica”. En cierto sentido, es una técnica social necesaria o, al menos, usual para el funcionamiento propio del capitalismo actual. Desarrollar una crítica de aquello, si bien ya desarrollado por los autores que han acompañado hasta acá esta reflexión, lamentablemente, no ha estado presente en las discusiones de nuestro medio. Quédese, por ahora, en la constatación.
[1] Martine KALUSZYNSKI, “Sous les pavés, le droit: le mouvement «Critique du droit» ou quand le droit retrouve la politique”, Droit et Société, Nº 76, 2010, p. 524.
[2] Jean-Jacques GLEIZAL, Le droit politique de l’État. Essai sur la production historique du droit administratif, PUF, Paris, 1980.
[3] François CUSSET, French Theory. Foucault, Derrida, Deleuze & Cie et les mutation de la vie intelectuelle aux États-Unis, La Découverte, Paris, 2005.
[4] Jacques CAILLOSSE, La constitution imaginaire de l’administration. Recherches sur la politique du droit administratif, PUF, Paris, 2008, pp. 11-15.
[5] Jacques CHEVALLIER, Science administrative, 6ª edición, PUF, Paris, 2019, pp. 545-590.
[6] Martin LOUGHLIN, Political jurisprudence, Oxford University Press, Oxford, 2017, pp. 1-10.
[7] La producción sobre este punto es relevante en el último tiempo, baste ahora hacer referencia al excelente trabajo: Geneviève KOUBI y Wafa TAMZINI (dir), Discours administratifs, droit(s) et transformations sociales, IRJS Éditions, Paris, 2020.
[8] Sobre la reproducción de epistemes hegemónicas, ver: Jacques CAILLOSSE, Transmettre. Les méthodes d’enseignement du droit administratif; y Régis PONSARD, Penser. Pour une épistémologie de la science du droit administratif?. Ambos en: VV.AA. Les méthodes en droit administratif, Dalloz, Paris, 2018.
[9] Carlos HUNEEUS, La democracia semisoberana y la representación política tecnocrática, en: Carlos HUNEUUS y Octavio AVENDAÑO, El sistema político de Chile, Editorial LOM, Santiago, 2018, p. 40.
[10] Jacques CHEVALLIER, Op. Cit., p. 105 y ss.
[11] Mattias GUYOMAR, Les sanctions administratives, LGDJ, Paris, 2014, p. 27.
