En lo que sigue, intentaremos dar cuenta a continuación de estos elementos esenciales del recurso de protección, anotar sus principales problemáticas, revisar dentro de lo posible la jurisprudencia existente. El trazado que proponemos comprende los siguientes puntos: 1) Naturaleza jurídica; 2) Características y finalidades; y 3) Presupuestos del recurso de protección.
1.- Naturaleza jurídica.
Seremos breves. Con todo, cabe realizar una distinción entre lo que es la naturaleza constitucional y la naturaleza procesal del recurso de protección chileno, partiendo de la base que se puede definir entre varias categorías: Recurso, remedio, petición, acción, juicio, derecho, pretensión, proceso o garantía.
1.1.- Naturaleza constitucional.
Desde una perspectiva constitucional, la protección es una garantía instrumental. Se alza como un instrumento destinado a hacer jugar la intervención judicial de una manera específica, caracterizada por su rapidez, contundencia y efectividad cuando aparecen afectados derechos y libertades de especial naturaleza.
En este sentido, puede postularse a la protección como una manifestación concreta del derecho a la tutela judicial. Empero, en general, y siguiendo la tendencia comparada (especialmente en materia de amparos), debe considerársele básicamente como un proceso constitucional, un mecanismo de asistencia y protección a los derechos fundamentales. Su importancia es trascendental, pues se alza, junto con el recurso de amparo – habeas corpus – como las únicas vías directas para solicitar la protección de los derechos fundamentales.
1.2.- Naturaleza procesal.
La protección es también, no cabe duda, un remedio procesal, una garantía procesal concreta al efectivo ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.
Con un propósito puramente orientador diremos en este lugar que, pese a su denominación de recurso, la doctrina se encuentra conteste en torno a que no estamos frente a lo que procesalmente se conoce bajo el nombre de recurso. Recuérdese solamente que los recursos son los medios procesales consagrados por la ley para que la parte agraviada por una determinada resolución judicial obtenga su enmienda o nulidad.
En cambio, el recurso de protección es, en realidad, una verdadera acción desde el momento en que no presupone la existencia de un proceso. Al contrario, lo provoca. De allí que más correcto sea hablar de acción de protección, entendiendo por acción un derecho subjetivo (también un deber, desde que está prohibida la justicia por propia mano) destinado a poner en acto la jurisdicción para intentar la defensa de los demás derechos y libertades.
Ahora bien, esto es sin perjuicio de la procedencia de la acción de protección respecto de resoluciones judiciales y de la existencia (muy discutible en la doctrina) de un “proceso” de protección.
La jurisprudencia nacional, a su turno, ha resuelto variadamente que se trata de una acción y no de un recurso, que es una acción cautelar (casi con majadería), que es una garantía jurisdiccional de rango constitucional, de carácter extraordinario que opera únicamente en las situaciones taxativamente previstas en el texto que lo consagra.
2.- Características y finalidades.
La enunciación de sus características y finalidades debe, ante todo, intentar dar cuenta de las peculiaridades que distinguen al recurso de protección. De lo que se trata es de plantear la esencia del recurso de protección, que lo distingue de otros instrumentos que no gozan de sus ventajas y privilegios.
En este sentido, lo primero que debemos decir en este punto es que proteger es amparar, defender, tutelar, o simplemente garantizar los derechos a los que sirve. En ese marco terminológico se encuadra el recurso de protección que, huelga decirlo, trata de una acción de rango o jerarquía constitucional.
Debemos señalar también que se trata de una acción cuya finalidad fundamental radica en dar tutela jurisdiccional privilegiada a aquellos derechos y libertades fundamentales que señala el artículo 20. El privilegio dice relación con la informalidad, rapidez, sumariedad, preferencia y efectividad que identifican al recurso de protección. Se habla, o se puede hablar, en consecuencia, de una supergarantía o supertutela.
Más concretamente, la tutela brindada por la protección tiene una doble finalidad específica que no puede perderse de vista. Apunta a asegurar el uso y goce del derecho o libertad fundamental, sea previniendo su afectación cuando la amenaza se materializa y pasa de ser un mero y lejano peligro (finalidad preventiva), sea recomponiendo la situación creada por la conducta lesiva mediante la restitución de la posibilidad de disfrute del derecho correspondiente (finalidad restitutiva).
No alcanza su finalidad, sin embargo, para la reparación e indemnización del daño causado, lo que queda reservado a los procedimientos civiles que correspondan. El recurso de protección, debemos decirlo, no posee un objetivo compensatorio (resarcitorio) o de reparación económica. Es uno de los límites de este instituto protector.
Los tribunales han fallado sobre este particular que la finalidad de esta acción es restablecer el imperio del Derecho (recuperar el orden jurídico) y otorgar de inmediato las providencias necesarias, de carácter transitorio, para asegurar la protección de los afectados. En este orden de ideas se ha resuelto – variadamente – que la protección no tiene por objeto efectuar declaraciones sustantivas, siendo improcedente pronunciarse sobre situaciones de fondo. Lo propio se ha resuelto a propósito de las peticiones de indemnización, las cuales han sido sistemáticamente desechadas, reconduciéndolas al procedimiento civil correspondiente.
Otra característica importante que identifica al recurso de protección es el tratarse de una acción principal, cuya interposición puede intentarse desde luego sin tener que esperar por el agotamiento de otras vías (no es un instrumento de tutela subsidiaria). Ahora bien, su utilización no excluye ni impide el uso complementario o posterior de cualquier otra acción que contemple el ordenamiento jurídico.
Ésta es una de las características que más identifican la protección chilena, dando cuenta de su originalidad frente a sus pares existentes en el derecho comparado, léase a modo de simple ejemplo el recurso de amparo español. El recurso de protección tampoco tiene una finalidad residual, esto es, a falta de otros mecanismos de tutela. Para parte de la doctrina, incluso, tales características alcanzan para postular la primacía de esta acción constitucional por sobre las acciones legales, lo que ha sido respaldado en importante medida por la jurisprudencia de los tribunales.
Dijimos que su finalidad está dada por la tutela jurisdiccional efectiva y privilegiada de derechos fundamentales expresamente garantizados por la Constitución. Pues bien, tal propósito que se concreta en una dimensión preventiva y otra restitutiva, ha demostrado ser especialmente útil tratándose de dos funcionalidades: a) Impedir la autotutela y; b) Asegurar el statu quo de las situaciones. Numerosa jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido.
Un objetivo que también debe anotarse por su enorme incidencia en la práctica judicial es aquel que nos indica que la acción de protección sirve y ha servido como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos. Efectivamente, la acción de protección chilena ha servido de paliativo en esta materia. El problema en este punto ha sido el abuso que se ha realizado del instrumento. Con no poca frecuencia se ha olvidado que la acción de protección es un instrumento de tutela urgente de derechos y libertades fundamentales que de no estar afectadas impiden su utilización, debiendo conformarse el ciudadano con las otras vías que el ordenamiento le confiere. Por muchos años la jurisprudencia no lo ha entendido así, facilitando la inflación y sobrecarga de casos de protección que nada tienen que ver con derechos y libertades fundamentales, situación que debiese tener un giro reencauzador del instituto de protección.
3.- Presupuestos del recurso de protección.
Para dar cuenta de los presupuestos del recurso de protección basta con echar un vistazo a lo dispuesto en la única norma constitucional que se refiere al instrumento de tutela, el artículo 20.
En efecto, de su lectura se desprenden los siguientes presupuestos: 1) Acción u omisión ilegal o arbitraria; 2) Que como consecuencia de ello se derive la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho y; 3) Que tal derecho se encuentre expresamente cautelado con el recurso de protección, según la enunciación taxativa que realiza el artículo 20 citado. Veamos cada uno de ellos.
3.1. Acto u omisión arbitraria o ilegal.
El acto lesivo constituye el objeto del recurso de protección. Sin embargo, lo primero que merece anotación es que la protección procede tanto frente a actos como respecto de omisiones, salvo en el caso que el derecho invocado sea aquel que recoge el numeral 8° del artículo 19, vale decir, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, dónde la procedencia queda reducida a las hipótesis de actos y no omisiones. Vale decir, de manera expresa y clara, la norma constitucional que recoge la protección chilena reconoce que la lesión que puede provocarse al derecho o libertad fundamental puede provenir tanto de una actuación positiva como de una omisión.
La segunda cuestión está en los caracteres que se exigen a estos actos u omisiones. Deben estar teñidas de arbitrariedad o ilegalidad. Nótese de inmediato que no se trata de exigencias copulativas, por regla. Sólo a propósito del derecho fundamental recién señalado se plantea tal situación. Es más, se ha señalado que el emplazamiento de la ilegalidad y la arbitrariedad en un mismo terreno es discutible.
Necesario se hace determinar en qué consisten tales conceptos. La ilegalidad, con alcance amplio y general, significa la conducta contraria a derecho, cualquiera que sea la fuente que éste tenga. Con un sentido de mayor restricción, es la que se enfrenta a normas positivas generales de nivel infraconstitucional.
En fin, un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse. La ilegalidad, por sí sola, autoriza la defensa de la Constitución, por la cual se persigue retornar a un Estado de Derecho, en tanto es ilegal, justamente, “lo contrario a Derecho”.
La arbitrariedad, por su parte, implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir. Léase la falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que choca con la justicia, la lógica y la recta razón.
Ahora bien, un acto que es lícito por no contrariar ninguna norma legal, puede – sin embargo – ser arbitrario por derivar del simple capricho o voluntad inmotivada de quién dictó o ejecutó el acto (que le estaba permitido realizar), o cuando no se observa proporcionalidad entre medios y fin.
Con todo, no siendo términos sinónimos, son especies que pertenecen al mismo género de la antijuricidad o contrariedad a Derecho. Tanto en la ilegalidad como en la arbitrariedad hay violación del ordenamiento jurídico, la forma en que ella se produce es distinta. Por lo mismo, no procede aplicarlos aisladamente; hacerlo puede originar desavenencias graves, naturalmente contrarias al sentido de unidad que tiene cualquier ordenamiento jurídico.
¿Qué ha resuelto la jurisprudencia respecto de estos conceptos?. La jurisprudencia ha estimado que la arbitrariedad importa una vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder han de ser ejercidos. En concreto, se ha resuelto que el hecho de ayunar por varios días es un acto ilegal e ilegítimo y que atenta contra la integridad física y psíquica hace procedente el recurso de protección, que al negar el carácter de accidente de trabajo la Superintendencia de Seguridad Social ha actuado arbitrariamente, vulnerando el legítimo ejercicio del derecho. Asimismo, se ha ordenado al interventor de una sociedad reintegrar los dineros girados por sí solo de la cuenta corriente. También se ha fallado que se debe conceder la pensión de invalidez parcial, ya que negarla constituye un acto arbitrario que perturba el derecho de propiedad. Se ha ordenado al Servicio Agrícola y Ganadero que dicte la resolución pertinente y lo envíe al trámite de toma de razón, corrigiendo la ilegalidad. En otro punto, se ha resuelto que no puede haber ilegalidad ni arbitrariedad en los actos ejecutados por funcionarios cuando estos actúan en cumplimientos de sus obligaciones legales y reglamentarias. También se ha resuelto que la negativa de canales de televisión a transmitir spots como parte de una campaña de prevención del SIDA no constituye acto u omisión ilegal o arbitraria que merezca reproche. Incluso, se ha resuelto que la revisión y recalificación de una película implicaría una actuación arbitraria e ilegal. Finalmente, se ha fallado que en el caso de no acreditarse que el acto que se impugna es arbitrario o ilegal, debe ser rechazado el recurso de protección, por carecer de los elementos esenciales para prosperar.
3.2.- Privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho.
La tutela constitucional va desde la amenaza (contemplada expresamente por el texto constitucional) hasta la perturbación y privación. Cómo se ve, un amplio espectro que el “constituyente” pretendió cubrir. En efecto, la conducta lesiva puede consistir en una violación concreta del derecho o de una amenaza de producir tal agravio. La amenaza es una de las caras del acto lesivo y consiste en generar riesgo para el derecho o libertad fundamental por actitudes positivas o por pasividad.
Respecto de la amenaza (anuncio de un mal próximo) que debe ser actual, seria, precisa y concreta (y no meramente hipotética o conjetural) en sus efectos, la jurisprudencia ha delimitado su noción y contornos. Por ejemplo, se ha resuelto que para la procedencia del recurso no se requiere que se haya producido el atropello de las garantías, sino que basta el temor razonable de que tal violación pueda ocurrir. Empero, se ha fallado que no procede acoger la acción constitucional cuando las amenazas no sean ciertas, actuales y concretas en sus resultados y efectos. Entre otras cuestiones se ha fallado ordenando la modificación de proyectos de trazados de alta tensión y de vías de autopistas, que amenazaban con afectar el legítimo ejercicio de derechos. Se ha ordenado dejar sin efecto la resolución que establece multas en caso de incumplimiento de contrato, por cuanto amenaza el legítimo ejercicio de los derechos.
En lo que dice relación con las otras hipótesis constitucionales (perturbación y privación) cabe señalar que hacen alusión también a una conducta lesiva actual. Ello quiere decir que es necesario que el estado de afectación sea una realidad al tiempo de demandarse la protección y perdurar al momento de sentenciarse. Pierde sentido la vía de protección y se hace impracticable, si la afectación feneció, sin que aparezca como amenaza inminente para el futuro.
Los tribunales han fallado concretamente que sean destruidas todas las fotografías que de la persona se encuentren en su poder, ya que su exhibición perturba legítimo derecho de recurrente, que es arbitrario e ilegal medidas adoptadas por institución médica que priva a asociado de determinados derechos, que lo propio acontece con la prohibición de ingreso al hogar al concubino luego de fallecimiento de conviviente, entre muchas otras resoluciones que sería imposible (e innecesario) reproducir aquí.
Por último, un elemento que no debe, pero suele olvidarse. Respecto de los derechos recién señalados el recurrente debe estar en un legítimo ejercicio. O lo que algunos han denominado la posición de “clean hand” que debe probar el sujeto activo de la acción constitucional. Dicha exigencia emana de lo dispuesto en la propia Carta fundamental: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra (…) en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en (…)” (Artículo 20). Es bueno, sin embargo, precisar que sólo se requiere de una apariencia de legitimidad, sin que sea necesario ni exigible acreditar fehacientemente la titularidad del derecho cuyo amparo se solicita.
3.3.- Que el derecho se encuentre expresamente cautelado con el recurso de protección, según la enunciación taxativa que realiza el artículo 20 citado.
Es importante destacar que no todos los derechos reconocidos en el artículo 19 de la Constitución se encuentran amparados por la vía de protección. Este es un punto no poco controvertido por la doctrina nacional que, en su gran mayoría, no aprecia razones suficientes para la exclusión de los derechos que no figuran en la lista taxativa que contiene el artículo 20.
Los tribunales han resuelto, recogiendo la taxatividad de esta enumeración, que la tutela del recurso de protección no alcanza al derecho a negociar colectivamente, que no alcanza al derecho al debido proceso y tampoco a los derechos y libertades reconocidos en los numerales 7, 9 y 10 en caso de insultos, maltratos y otros atropellos a detenidos bajo la custodia de Gendarmería de Chile.
Se ha establecido que el criterio de la Comisión en esta materia fue excluir a los denominados derechos económicos-sociales, no exponiendo al Estado a eventuales requerimientos por prestaciones incumplidas.
En otras palabras, se optó por restringir el ámbito de la protección sólo a los derechos individuales, en los cuales la actividad prestacional del Estado no estaba en juego.
De esta forma, se pretendió evitar el “desprestigio” de la acción constitucional. Quizá, el único derecho protegido que sale de esta regla es aquel recogido en el numeral 8° (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación), protegido en el artículo 20 con las particularidades ya anotadas.
Con todo, existen ciertas líneas jurisprudenciales formadas a propósito de la exclusión de derechos ya referida, dónde las Cortes han otorgado protección a derechos sociales valiéndose de distintas interpretaciones que merecen la pena enunciarse:
3.3.1.- Entre ellas, la opción por recabar la tutela a través de la vía jurídica del derecho a la igualdad. En estos casos los tribunales han reconducido el caso hacia un problema de discriminación a fin de justificar su amparo a través del recurso de protección. Por ejemplo, en determinados casos se ha resuelto que no está en juego el derecho a la educación (numeral 10° del artículo 19, no cubierto por la protección), sino el derecho a la igualdad (numeral 2°) que sí aparece como amparado por el recurso de protección y su tutela pronta y privilegiada. Sólo a modo ejemplar, digamos que se ha resuelto que es arbitrario e ilegal, y conculca el derecho de igualdad, la negativa de matrícula a un niño que no alcanzaba la edad de seis años para ingresar a la educación básica, limitación que no estaba contenida en ningún estatuto ni reglamento.
3.3.2.- Otra vía ha sido aquella relativa a la interpretación del numeral 11 del artículo 19, norma que reconoce la libertad de enseñanza. Problemas relativos al derecho a la educación (no amparado por la protección) han sido resueltos vía protección argumentando que este derecho se refiere a los aspectos formativos, no incorporando la información (la entrega periódica de conocimientos) que integra o forma parte de la libertad de enseñanza, libertad que sí posee amparo a través del recurso de protección.
3.3.3.- Finalmente, y con seguido de una utilización con bastante más consecuencias en el sistema interno, encontramos la doctrina judicial de la propietarización de los derechos que también ha apuntado en el sentido ya señalado (numeral 24). Para esta línea jurisprudencial, las personas son propietarias de sus derechos, lográndose de este modo el amparo de derechos emanados de contratos, derechos emanados de actos administrativos, derechos de funcionarios públicos, derechos previsionales, entre otros.
El peligro de esta particular doctrina jurisprudencial es patente. A su través, se ha intentado convertir (con no escaso éxito) los más variados derechos, situaciones y aún hechos, en propiedad o dominio, para así lograr el amparo que para el numeral 24 del artículo 19 consagra el artículo 20. Para algunos (entre ellos SOTO), el gran logro y acierto de la acción de protección. Para otros (dónde nos ubicamos), un exceso interpretativo que ha desgastado fuertemente el instrumento de tutela.
