En conversación con Actualidad Jurídica: el Blog de DOE, la académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Danielle Zaror, cuestiona que existiera un vacío de protección frente a las neurotecnologías, advierte sobre los riesgos de crear nuevos derechos para problemas hipotéticos y sostiene que la legislación chilena ya cuenta con herramientas suficientes para proteger la privacidad, los datos personales y la igualdad ante la ley.

En su artículo “Acerca de la necesidad de proteger constitucionalmente la actividad e información cerebral frente al avance de las neurotecnologías: Análisis crítico de la reforma constitucional introducida por la Ley 21.383”, usted plantea que el ordenamiento jurídico chileno ya contaba con herramientas suficientes para proteger estos riesgos. ¿Existía realmente un vacío de protección o los derechos vigentes bastaban para abordar esta materia?

A pesar de ser una reflexión de 2021, 5 años después esas ideas se encuentran más asentadas todavía. No había vacíos en 2021 y tampoco los hay en 2026. Buena parte de las preocupaciones que plantea ese proyecto de ley están cubiertas por la ley de protección de datos personales.

Usted sostiene que muchos de los denominados neuroderechos pueden reconducirse a garantías ya reconocidas, como la integridad física y psíquica, la privacidad o la protección de datos personales. ¿Qué riesgos implica crear nuevos derechos cuando ya existen marcos jurídicos aplicables?

El principal riesgo está dado por las dudas acerca de la vigencia del estatuto de protección internacional de los derechos humanos como suficiente para protegernos de las amenazas que vienen de la tecnología. Ese es un error fundamental que erosiona el sistema internacional de protección de derechos humanos, pues bajo esa premisa cada vez que surja una nueva forma de amenaza proveniente de una nueva tecnología habría que entrar a debatir la vigencia de la cobertura de los derechos fundamentales ya reconocidos, lo que genera una situación de desprotección total frente a los vertiginosos avances de la tecnología.

La postura unánime de los órganos de Naciones Unidas, en particular los especializados en derechos que han sido más rápidamente conectados a las evoluciones de la tecnología ha sido reconocer en los últimos 10 años que lo que debe hacerse es una lectura actualizada de cómo se ejercen los derechos tradicionalmente reconocidos en el entorno digital, pero no poner en cuestión su vigencia, pues eso genera un marco de desprotección que puede ser manipulado por los Estados y otros actores poderosos para entrar a renegociar reglas aplicables sobre las tecnologías.

En el texto usted advierte sobre el fenómeno de la “inflación normativa”. ¿Por qué puede ser problemático legislar sobre fenómenos que todavía son hipotéticos o no tienen un desarrollo tecnológico concreto?

El artículo de la Revista Nature “Cuatro prioridades éticas para las neurotecnologías y la IA” parte diciendo que se está refiriendo a escenarios hipotéticos. Este artículo es importante porque es el punto de partida (o al menos eso parece) de la exposición de motivos del proyecto de ley sobre neuroderechos. El problema es que, sobre un escenario especulativo, es decir sobre hechos que no existen, se está promoviendo una legislación que buscar resolver problemas que no existen.

La intervención regulatoria debe concebirse como un mecanismo de carácter excepcional, quedando estrictamente reservada para aquellos escenarios donde converja un consenso social sobre la relevancia de la problemática en cuestión. Bajo esta premisa, la acción del Estado solo se justifica ante afectaciones que vulneren el bienestar de la comunidad y que, por su naturaleza sistémica, resulten imposibles de subsanar a través otros mecanismos. En el caso de los neuroderechos, aunque se lograra aprobar este proyecto, el efecto práctico de la regulación sería nulo porque no hay documentados problemas de la naturaleza de los que el proyecto de ley busca resolver.

También cuestiona el uso de conceptos como “actividad cerebral” o “información cerebral”. ¿Qué dificultades genera incorporar términos que aún no tienen una delimitación jurídica clara en una norma constitucional?

Este es un aspecto que excede lo jurídico y cristalizar una posición en una ley puede generar más problemas que soluciones, por esa razón nos apoyamos con profesionales de otras disciplinas de la universidad quienes comparte la idea que el proyecto representa una visión simplificada de lo que es la actividad cerebral y como esta es un resultado mucho más sistémico producto de otros fenómenos que ocurren en el cuerpo.

Usted plantea que uno de los principales desafíos asociados a la inteligencia artificial y las neurotecnologías tiene relación con los sesgos algorítmicos. ¿Qué tan preparada está hoy la legislación chilena para enfrentar decisiones automatizadas que puedan afectar derechos de las personas?

El ordenamiento jurídico chileno tiene al menos tres herramientas para hacer frente a los sesgos algorítmicos, la primera es el recurso de protección cuando protege la igualdad ante la ley, el segundo es el art. 8 (bis) de la ley 19.628 modificada que entrará en vigencia el 1 de diciembre de este año y la ley 20.609 conocida como ley Zamudio que aplica tanto para actos directos como indirectos (que sería el caso de la IA) que priven o amenacen derechos fundamentales

Respecto de los llamados “neurodatos”, usted señala que podrían entenderse como datos personales sensibles. ¿Qué características hacen que este tipo de información requiera una protección reforzada?

Lo que denominan en el proyecto neuro datos no son otra cosa que datos sensibles, y al igual que cualquier otro dato sensible lo que hace que esos datos tengan una protección reforzada es que pertenecen a la esfera más íntima de una persona, y su mal uso puede generar situaciones de discriminación, de estigmatización o graves afectaciones la privacidad.

Chile fue uno de los primeros países en incorporar este debate a nivel constitucional. Mirando el escenario actual, ¿cree que esa decisión fue una muestra de anticipación frente a un tema emergente o más bien un caso de apresuramiento legislativo?

En mi opinión es un caso claro de apresuramiento legislativo. Cinco años después es fácil encontrar que la doctrina predominante en el mundo cuestiona o mira, al menos con curiosidad esta reforma constitucional.

Creo que una prueba de ello es el único caso judicial donde se ha invocado esta garantía, caso que por cierto fue promovido por el autor de la norma y donde el tribunal a penas lograr encuadrar el caso en ella debiendo recurrir a normas de la ley de protección de datos vigente y a otros marcos sectoriales.