En el contexto de sociedades cada vez más globalizadas resulta habitual que las personas tengan intereses patrimoniales en distintos países, hacia los cuales dirigen su actividad. Así, hoy resulta mucho más habitual que un extranjero adquiera propiedades inmuebles en Chile, sin cambiar su país de residencia, o que sociedades extranjeras decidan constituir filiales en el país, con miras a desarrollar su objeto en el mercado nacional. En ambos casos, es probable que se produzca una situación donde las personas que se encuentran en el extranjero deban otorgar fuera del país instrumentos para ser cumplidos en Chile. Unido a lo anterior, debido a la facilidad en las comunicaciones y en el transporte, es también de común ocurrencia que el lugar donde logra concertarse una reunión para otorgar un contrato no guarde necesariamente relación con aquel lugar donde será ejecutado, aun cuando ello pueda incluso ser previsto por las partes. Como consecuencia de lo anterior, el lugar de celebración de los contratos aparece cada vez más como un elemento incluso de carácter accidental y que resulte simplemente de razones de conveniencia, sin guardar relación con aquellos ordenamientos con los cuales los efectos del contrato tendrán sus vínculos más estrechos.
La situación previamente descrita da lugar a una categoría especial de contrato, el contrato internacional. Precisamente, lo que caracteriza a este tipo de convenciones es el hecho que presentan vínculos jurídicos relevantes con más de un ordenamiento jurídico. El Código Civil (“CC”) contempla en su título preliminar reglas que tenían por objeto determinar cuál era la ley aplicable a los diversos aspectos de la relación contractual, cuando concurría este elemento de internacionalidad. De esta forma, mientras que el artículo 16 inciso 2° del CC disponía de una regla cuyo objeto era gobernar el contrato internacional por la ley chilena, cuando la convención tuviese sus efectos en el país ―conforme con el criterio lex loci solucionis, correspondiente al lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales―, los artículos 17 y 18 se encargaban de determinar la ley aplicable a la forma del contrato: así, si el contrato se celebra en el extranjero, la forma del instrumento público y su autenticidad se determinarán por las leyes del país en que hubieren sido otorgados; a menos que en Chile se exigiese de un instrumento público, pues en ese evento no valdrán las escrituras privadas otorgadas en el extranjero, “cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.”
De esta forma, como explicaba Fabres, “[…] en el artículo 18 no se hace otra cosa que aplicar al instrumento privado la regla que para los contratos establece el artículo 16. Uno de los efectos, y el principal, de los instrumentos públicos, es hacer prueba de los hechos que sobre ellos versan. Si pues el instrumento privado se presenta como prueba en Chile y para producir efecto en Chile, es lógico y congruente con la regla del artículo 16, que el efecto del instrumento privado, o sea, su fuerza probatoria, se ajuste a la ley chilena, y que, en consecuencia, no puede reemplazar al instrumento público en todos los casos en que la ley chilena no permite ese reemplazo. En este caso se encuentra el poder para litigar en juicio, que por ley chilena debe otorgarse por escritura pública; y lo mismo habremos de decir de los contratos solemnes, o sea, aquellos que exigen escritura pública, como la hipoteca, el censo, etc.; porque si están situados en Chile los bienes que van a quedar gravados con esos contratos, éstos forzosamente tienen su cumplimiento en Chile, puesto que la tradición, que es uno de los efectos de esos contratos, debe forzosamente verificarse en Chile, y que, por lo tanto, debe decirse que se ha celebrado para cumplirse en Chile.” (Fabres, 171-172).
Ahora bien, la explicación que antecede resulta necesaria, cuando se trata de determinar el cumplimiento de las solemnidades y la autenticidad de los instrumentos otorgados en el extranjero que deban ser cumplidos en Chile, cuando en nuestro país se exige un instrumento público o auténtico, pues por definición los únicos instrumentos que pueden tener acceso a los registros conservatorios son los instrumentos públicos. De esta forma, manteniéndonos sólo dentro del ámbito de las inscripciones que se practican por parte de los Conservadores de Bienes Raíces, cualquier inscripción de dominio o constitución de un derecho real limitativo deberá estar precedida de un título traslaticio, que en caso de ser un contrato otorgado en el extranjero necesariamente deberá cumplir con las exigencias que contempla la ley nacional, en términos de constar en un instrumento público o auténtico.
En estos términos, podemos decir que todos estos contratos, en la medida que tengan por objeto bienes inmuebles situados en Chile, necesariamente quedarán regidos en sus efectos por la ley chilena en lo que concierne a sus efectos ―pues el cumplimiento de éstos, que se produce a través de la tradición, necesariamente ocurrirá en Chile, debido al carácter formal que ésta tiene, mediante la práctica de la competente inscripción en el registro conservatorio―, lo cual conduce, a su vez, a que necesariamente este instrumento deba cumplir con aquellas condiciones que permiten calificarlo como instrumento público o auténtico.
Ahora bien, de acuerdo con la legislación nacional, las partes podrían cumplir con esa exigencia de dos maneras distintas.
La primera, y la menos problemática para los operadores nacionales, es por medio del otorgamiento de escrituras públicas ante los funcionarios chilenos que desempeñan funciones consulares en el extranjero, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Consular. Sin embargo, esta forma de otorgamiento no presenta grandes problemas prácticos, pues existirá una identidad en el derecho aplicable a la forma del instrumento ―lo que determina las solemnidades aplicables y sus condiciones de autenticidad, conforme al artículo 17 inc. 2° del CC― y aquel derecho que rige el cumplimiento, pues en ambos casos se tratará del derecho chileno, por corresponder al derecho del funcionario ante se otorga el instrumento y al derecho del lugar donde se cumplirá la obligación. En este evento, no debería producirse ningún problema para el Conservador, pues debido a su formación conoce la normativa aplicable a la forma del instrumento que se le presenta, así como puede acreditar la autenticidad del documento, a partir de la información que consta en el mismo, pudiendo de esta forma ejercer correctamente la labor de calificación registral que le confiere el artículo 13 del Reglamento.
La segunda, que presenta mayores dificultades, se refiere a aquel caso en que las partes otorgan un instrumento en el extranjero, valiéndose de las formas previstas en la legislación foránea. En esta materia, aun cuando la interpretación predominante de las disposiciones del Código Civil parecía indicar que su normativa era favorable a aceptar reconocer automáticamente los instrumentos públicos otorgados en el extranjero ―aunque sometido a las reglas procedimentales que se establezcan, en las leyes de enjuiciamiento cuya dictación se encontraba pendiente―; dicha situación cambió con el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
En efecto, el artículo 63 y 64 del Reglamento establecían normas especiales en la materia, que restringían el acceso a los registros públicos otorgados en el extranjero. En primer término, el artículo 63 del Reglamento estableció requisitos adicionales a los previstos en el artículo 18 del Código, por cuanto, para efectos de calificar la legalidad de la forma y la autenticidad del instrumento público otorgado en país extranjero, exigía un previo decreto judicial; mientras que su artículo 64 alternativamente disponía que el Conservador reputará legales e inscribirá los instrumentos otorgados en país extranjero si cumplían con el trámite de las legalizaciones, lo que implicaba la intervención de las autoridades diplomáticas chilenas en el extranjero, en un proceso de control sucesivo de la competencia de los funcionarios autorizantes.
De esta forma, en aplicación de estas reglas, era habitual que los Conservadores de Bienes Raíces rechazaran las inscripciones provenientes del extranjero, cuando no cumplían con las exigencias que planteaban las disposiciones previamente indicadas. Esta situación se mantuvo aun después de la promulgación en Chile del Convenio de 5 de octubre de 1961, que Suprime la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (“Convenio de la Apostilla”), en vigor en el país desde el 30 de agosto de 2016. En efecto, pese a que la finalidad del Convenio era sustituir el proceso de legalizaciones por un certificado único, emitido por una autoridad competente extranjera, que daría cuenta de la autenticidad y validez del instrumento público otorgado fuera del país, el argumento que se daba para tales efectos era que la venta de un bien raíz tiene como solemnidad que se realice a través de escritura pública y que, para tales efectos, tiene valor de escritura pública sólo aquella extendida ante el cónsul de Chile en el lugar donde se suscribe, debidamente legalizada y protocolizada (2° Juzgado Civil de Santiago, rol N°V-102-2018; confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N°2158-2019)
Pues bien, a menos que siga sosteniendo la interpretación conforme a la cual sólo podrían ser inscritas ante los registros públicos chilenos las escrituras públicas ―que parece contravenir incluso lo previsto en el artículo 18 del CC―, esta situación parece cambiar a partir de la entrada en vigor de la Ley N°21.772. En efecto, la Ley N°21.772 incorporó modificaciones al Reglamento, las cuales están orientadas a facilitar el reconocimiento de los instrumentos públicos otorgados en el extranjero por parte de las autoridades nacionales, en línea con las obligaciones que asumió nuestro país al momento de ratificar el Convenio de la Apostilla.
De esta forma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento, después de la reforma, el Conservador “reputará legales e inscribirá los instrumentos otorgados en país extranjero y tendrá por auténticas las copias, si ellos han sido legalizados conforme a lo prescrito en los artículos 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil.” Como bien se puede advertir, esta última disposición precisamente lo que hizo fue incorporar en nuestra legislación procesal civil el sistema de reconocimiento de instrumentos públicos otorgados en el extranjero que consagra del Convenio de la Apostilla, que suprime la legalización en todo aquello que se refiere a la certificación de la autenticidad de la firma y la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente (art. 2 del Convenio).
De conformidad con lo previamente expuesto, una interpretación a priori de la reforma incorporada por la Ley N°21.772 llevaría a pensar que el solo hecho de que un documento otorgado en el extranjero se encuentre apostillado debería implicar su pleno reconocimiento en cuanto a su autenticidad y al hecho de tratarse de un documento auténtico. Esta interpretación se encuentra en línea con lo dispuesto en el artículo 345 bis del Código de Procedimiento Civil, disposición conforme con el cual estos documentos quedan eximidos del trámite de la legalización, y con lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio, que comprende la apostilla como un mecanismo que permite eximir las cuestiones cubiertas por la legalización. Sin embargo, razonablemente el límite en la interpretación de la regla debe encontrarse en el propio del Convenio pues éste, al momento de suprimir la legalización y reemplazarla por la apostilla sólo comprende en la primera “la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento debe surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente.”
Como se puede advertir, el instrumento público otorgado en el extranjero, debidamente apostillado, hace plena prueba acerca de su carácter de instrumento público y de su autenticidad. Sin embargo, debido al carácter eminentemente formal que presenta la apostilla, existe un elemento de los mencionados en el artículo 17 del Código Civil que no puede quedar comprendido dentro de la presunción de autenticidad que confiere la apostilla y corresponde al hecho que dicho instrumento se haya otorgado en lo que respecta a sus formalidades externas, conforme con las reglas del país en que se otorgó.
Esta no es una cuestión irrelevante, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento, el Conservador tiene una importante labor de calificación de los títulos que se presentan para su inscripción, labor que forma parte sustancial de la fe pública registral. Dicha labor de control, que justifica la existencia de los registros conservatorios y constituye una garantía de las inscripciones que en ellos se practican, no puede ser renunciada por el simple hecho de que el instrumento público en cuestión haya sido otorgado en el extranjero, pues ello implicaría no sólo derogar parcialmente una disposición que se encuentra plenamente vigente, sino además introducir un elemento de incertidumbre en el funcionamiento del sistema registral chileno que ciertamente no puede haber sido querido por el legislador.
De esta forma, consideramos que el régimen dispuesto en el artículo 64 del Reglamento reformado debe ser interpretado de una manera consistente con las responsabilidades que tiene el Conservador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, en términos tales que el Conservador deberá admitir a revisión los instrumentos públicos otorgados en el extranjero y no podrá cuestionar su autenticidad, ni el hecho de tratarse de un instrumento público. Según entendemos, ambos elementos quedan comprendidos dentro de la presunción que establece el artículo 64, en línea con lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio. Sin embargo, podrá negar la inscripción en cuestión, si ésta resulta de algún modo inadmisible.
Y esto es lo que ocurrirá si, de conformidad con la ley del país en que fue otorgado el instrumento ―ley aplicable a las solemnidades del acto conforme con el principio lex loci regit actum―, este contiene algún vicio que lo anule absolutamente, si no contiene las designaciones legales o si éstas son incorrectas para la inscripción; o si, de acuerdo con la ley chilena ―ley aplicable a los efectos del contrato, conforme con el principio lex loci solutionis― el contrato en cuestión adolezca de un vicio de nulidad absoluta que pueda ser advertido por el Conservador y que impida su registro. Por otra parte, como el Conservador desconoce el derecho extranjero, parece indispensable que para ejercer adecuadamente su rol de resguardo de la fe pública registral pueda solicitar a la parte que solicita la inscripción minutas explicativas, que den cuenta del cumplimiento de las solemnidades legales y de la validez del instrumento.
Por el contrario, consideramos que una interpretación diversa, más afectar las responsabilidades de los Conservadores, lo que haría sería crear un intolerable vacío en los sistemas de control, pues de entender que el Conservador queda liberado de efectuar los controles de la forma de los actos otorgados en el extranjero y su conformidad con la ley del país donde fueron otorgados, por entender que aquello se encuentra comprendido dentro de la presunción del artículo 64 del Reglamento, no sólo se estaría dando una interpretación a la regla que va más allá del sentido del Convenio, sino que se terminaría por eliminar un control que mira al resguardo del interés de los propios titulares de los registros, quienes no podrían imputar al Conservador un actuar negligente en sus funciones, si se entiende que la sola existencia de la apostilla en el instrumento extranjero lo libera de cualquier control previo referido al cumplimiento de las solemnidades establecidas por la ley extranjera.
Fabres, José Clemente (1892): La legislación de Chile con relación al derecho internacional privado, Imprenta Cervantes, Santiago.
Guzmán, Diego (1997): Tratado de derecho internacional privado, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
Hamilton, Eduardo (1966): Solución de conflictos de leyes y jurisdicción en Chile, Editorial Jurídica de Chile, Thomson Reuters.
Ramírez, Mario (2013): Derecho internacional privado, Thomson Reuters, Santiago.
