Actualmente, el proyecto de reforma de la SMA (boletín N° 16.553-12) se encuentra en sus últimos trámites, estando actualmente vigente la discusión en particular en el Senado.
El proyecto contempla importantes avances como, por ejemplo, la incorporación de la regulación de la corrección temprana para enfrentar infracciones de menor entidad; los procedimientos simplificados para casos leves; así como diversos plazos para agilizar la tramitación de las denuncias, los sancionatorios, y los programas de cumplimiento. Es un proyecto que tiene por objeto agilizar y modernizar el servicio.
Al respecto, en esta columna centraré mi análisis solo en aquellos temas donde sigue habiendo posturas diferentes, e incluso contradictorias.
Nuevas medidas urgentes y transitorias
En primer lugar, uno de los temas más debatidos ha sido la incorporación de las nuevas medidas urgentes y transitorias que la SMA podría adoptar en casos donde no tiene instrumentos que son de su competencia, por riesgos ambientales causados por “cualquier actividad industrial”. La principal crítica es que claramente habrá conflictos entre diferentes órganos que podrían actuar en una situación así. Es decir, frente a un riesgo ambiental podría estar llegando la SMA y, al mismo tiempo, la Seremi de Salud, el SAG, la Conaf, entre otros.
Esta reforma se justificó por el Ejecutivo –principalmente- en razón de la decisión que la Corte Suprema (redactada por el ex ministro Muñoz) entregó en su momento en el denominado “caso ENAP”, (rol 15.549-2017) donde existió un derrame de petróleo. Sin embargo, esa sentencia no estuvo exenta de críticas. ¿Por qué razón? El máximo tribunal indicó que la SMA no podía excusarse de actuar frente a un riesgo ambiental por el hecho de que no existe un instrumento de su competencia. Sin embargo, la referida Corte olvidó algo relevante: frente a ese derrame de petróleo había otro organismo que tenía competencias y que actúo, tomando medidas e instruyendo un procedimiento sancionatorio; la autoridad marítima. Por lo tanto, ¿qué sentido tiene tener más de un organismo público actuando a la vez? Al parecer, esta modificación solo traerá problemas de coordinación, y duplicidad de esfuerzos para enfrentar una sola situación de riesgo.
Al respecto la última indicación del Ejecutivo cambió la expresión “cualquier actividad industrial”, por “la construcción u operación de actividades productivas o elementos de infraestructura”. Sin embargo, el problema subsiste porque el concepto es igual de amplio. Por otro lado, agregó en la misma indicación que la SMA podría “alzar” (dejar sin efecto) las medidas, si otro organismo reclama competencia, pero eso no evita el problema de fondo: la SMA igual tendrá que actuar, habrá problemas de coordinación, y existirá más de un organismo gastando recursos por hacer lo mismo.
Por lo demás, habrá una carga importante para las Oficinas Regionales de la SMA que claramente no cuentan con el personal y recursos necesarios: tendrán que estar pendiente de todos los riesgos ambientales de cierta entidad que se generen por “cualquier actividad industrial” o “actividades productivas o elementos infraestructura” de la región. Lo anterior, no se condice con la realidad que se vive en esas oficinas, las que -increíblemente- recién en 2024 (luego de más de 10 años) lograron conseguir algo tan básico como un vehículo para fiscalizar en todas las regiones.
Programas de cumplimiento
De los otros temas más debatidos, están las propuestas de cambio al programa de cumplimiento.
El primer problema, es que el proyecto limita la posibilidad de presentarlo en casos de infracciones con daño ambiental. El argumento es que para las hipótesis de daño ambiental existe otro instrumento: el plan de reparación que, lamentablemente, no se ha usado. La pregunta es si el poco uso de ese instrumento justifica que se limite el programa de cumplimiento. A mi juicio es un análisis equivocado.
Por otro lado, existen limitaciones relevantes que se agregan a esta herramienta: (i) los impedimentos para presentar programas de cumplimiento aumentan de 3 a 5 años, y no se ha presentado ninguna justificación para ese aumento; (ii) el impedimento asociado a que el titular tenga un programa de cumplimiento anterior, se contabilizará desde que la SMA “apruebe” ese programa anterior, no desde que aquél se “presente”. Lo anterior implica que el retardo en la tramitación del mismo lo tendrá que asumir el titular, sin considerar que se está intentando llevar a la ley una interpretación administrativa fallida, que recientemente fue rechazada por el Tribunal Ambiental de Santiago (causa rol 465-2024); (iii) en los casos de elusión, se está restringiendo el programa al admitir solo como acción idónea el ingreso al SEIA. Lo anterior le quita flexibilidad a ciertas situaciones donde existen elusiones sin grandes avances materiales o efectos ambientales, donde la corrección podría lograrse de otros modos, ya sea cerrando o disminuyendo el tamaño de un proyecto.
Planes de reparación
En tercer lugar, se han discutido los cambios que se pretenden incorporar a los planes de reparación. El diagnóstico del Ejecutivo es efectivo; lamentablemente la herramienta no se ha usado porque los titulares prefieren esperar la demanda del Consejo de Defensa del Estado, y no presentar este plan que, además, no elimina el riesgo de que otro sujeto demande.
Sin embargo, es cuestionable lo siguiente: (i) hace obligatoria su presentación creando además una nueva infracción en caso que no se presente, lo cual es extraño conceptualmente, porque los “incentivos al cumplimiento” son esencialmente voluntarios: (ii) el plazo para presentarlo obligatoriamente se cuenta desde la resolución de la SMA que pone término al procedimiento sancionador y determina el daño. Esto genera un problema, porque el titular deberá presentarlo antes de que esa decisión quede firme. Con ello se afecta el acceso a la justicia ambiental, porque se deberá presentar igual dicho plan, antes de que el titular pueda discutir la existencia del daño, o antes de que un denunciante pueda discutir que ese daño era mayor o referido a más componentes.
Fiscalización de la norma de ruidos
En cuarto lugar, otro de los temas más discutidos ha sido el cambio en relación a la infracción a la norma de ruidos (decreto supremo N° 38/2012 del Ministerio del Medio Ambiente) que, con la reforma, en determinados casos asociados a problemas vecinales, pasará a los Juzgados de Policía Local.
Esta propuesta de reforma no es solo acertada, sino necesaria. Teniendo presente que prácticamente la mitad de las denuncias son por este tipo de problemas, aquellos perfectamente podrían ser gestionados por los referidos juzgados los que, además, no han sido ajenos a esta problemática, porque muchas de las municipalidades ya tienen sus propias ordenanzas que aplican la misma regulación del referido decreto. Por lo tanto, este cambio permitirá a la SMA descongestionarse, y poder redirigir esos recursos a enfrentar los importantes pasivos que existen en la tramitación de otras denuncias y procedimientos, por falta de recursos.
Lo que sí parece excesivo es el monto de las multas que se fijan; el tope de 2000 UTM por cada infracción para un pequeño local comercial, restaurant o pub, puede significar su cierre.
Fraccionamiento de proyectos
En quinto lugar, otra de las reformas que más se ha discutido es aquella que cambia la figura de infracción administrativa de fraccionamiento. La norma actual (artículo 11 bis de la Ley N° 19.300) señala que los titulares no podrán fraccionar “a sabiendas” sus proyectos o actividades, con el fin de variar el instrumento de evaluación o eludir el SEIA.
El proyecto elimina el requisito de “a sabiendas”, bajo el argumento de que hoy existe el delito de fraccionamiento que exige que esa división sea “maliciosa”. Por lo tanto, si el delito exige ese actuar doloso, la figura administrativa no debería hacerlo.
Sin embargo, aquí habría un problema conceptual. El fraccionamiento es una infracción que, en el fondo, castiga al sujeto que elude el ingreso adecuado al SEIA al dividir su proyecto, lo cual lo hace “engañando” a la autoridad. Es definitiva, es una elusión más un engaño a la autoridad. Por lo tanto, ese elemento doloso es de la esencia del fraccionamiento, lo que hace que esta figura sea más grave que la elusión. En consecuencia, eliminarlo, le quita justamente el mayor reproche que la autoridad debe hacer de esta conducta.
El informe financiero del proyecto
Por último, es necesario enfatizar que en el informe financiero del proyecto de ley está realmente subrepresentado el requerimiento de recursos. Considerar solo 18 funcionarios en 3 años es totalmente insuficiente. Existen auditorías externas y públicas que indican que, a la fecha, la SMA debería tener casi el doble de sus funcionarias/os para enfrentar la demanda existente. Esa es su capacidad de carga.
Teniendo presente aquello, hay que ser realistas; cuando se crean nuevas atribuciones de fiscalización y sanción sin los recursos para poder materializarlas, la reforma termina siendo letra muerta.
