En la tercera versión del Congreso Chileno de Derecho y Tecnología, realizado los días 14 y 15 de mayo, se trataron diversos temas de gran interés, incluyendo ciberseguridad, criptoactivos y los nuevos desafíos que plantea la Ley de Protección de Datos Personales, entre muchos otros. No obstante, un tema surgió recurrentemente en distintos paneles e incluso en varias de las conversaciones en los coffee breaks: la preocupante omisión al artículo 8° bis que se advierte en el artículo 21 de la Ley N° 19.628, tras la reforma de la Ley N° 21.719. Esta última norma establece el catálogo de disposiciones aplicables al tratamiento de datos personales que efectúen los órganos del Estado. Al revisar el listado, se observa que el legislador incluyó normas sobre principios, derechos de acceso e incluso transparencia activa, pero excluyó de manera inexplicable el artículo 8° bis, que es precisamente la norma que regula las decisiones individuales automatizadas y la elaboración de perfiles, exigiendo salvaguardas críticas como el derecho a la explicación y la intervención humana.

En consecuencia, la omisión apuntada significa que, bajo una lectura estrictamente literal de la ley, el Estado chileno—el mayor recolector de datos sensibles del país—no estaría obligado a cumplir con los estándares de garantía frente a sus propios algoritmos. En términos concretos, quedarían en entredicho para el sector público el derecho del titular a no ser objeto de decisiones basadas únicamente en procesos automatizados (salvo excepciones legales), el derecho a obtener una explicación humana sobre la decisión adoptada y la facultad de impugnar dicho resultado ante un operador que pueda revisar y corregir el criterio del sistema. Esto es grave porque nos sitúa en una posición de absurda asimetría, en cuanto tendríamos plenos derechos para impugnar un algoritmo de una empresa de retail, pero quedaríamos desarmados ante una decisión automatizada estatal que afecte nuestra subsistencia o libertad. Para ilustrar la severidad del problema, propongo dos ejemplos de algoritmos reales que ya operan en Chile:

El primer ejemplo es el algoritmo de Calificación Socioeconómica. Si el sistema detecta a través de un cruce automático con la Superintendencia de Salud que un hijo ha sido incorporado como carga en un plan de Isapre de alto costo, incluso si esto ocurre por la acción unilateral de un progenitor ausente que no reside en el hogar ni contribuye a sus gastos, el algoritmo reclasifica instantáneamente al núcleo familiar en un tramo de menor vulnerabilidad. Ante la exclusión del artículo 8° bis, el titular no tendría un derecho legal explícito para exigir que un ser humano verifique si dicho “medio de salud” representa un ingreso real para el hogar, antes de que se haga efectiva la pérdida de beneficios como subsidios habitacionales o becas estudiantiles de JUNAEB.

El segundo ejemplo corresponde a los modelos de riesgo del Servicio de Impuestos Internos. Esta entidad utiliza sistemas automatizados para detectar inconsistencias y calificar preventivamente a contribuyentes como “de riesgo” basándose en perfiles de comportamiento transaccional. Sin la aplicación del artículo 8° bis, una empresa podría ver bloqueada su capacidad de facturar o ser obligada a cambiar de régimen tributario por una decisión puramente algorítmica, sin tener el derecho a exigir una explicación humana sobre qué variable disparó la anomalía ni a impugnar el criterio ante un funcionario que pueda ponderar la realidad comercial tras los datos.

Sin duda, la falta de mención en el artículo 21 parece ser un error de técnica legislativa o una inadvertencia en la redacción final. Con todo, obviar la omisión textual y asumir la aplicación directa por buena voluntad parece ser un acto de voluntarismo interpretativo que, en nuestra cultura jurídica altamente formalista, podría conducir a subestimar la desprotección real en que se encuentran los titulares. En efecto, resulta previsible que la defensa judicial del Estado recurra al tenor literal del artículo 21 para sostener que sus órganos no están sujetos a las exigencias de revisión humana en sus procesos automatizados.

Por ello, es necesario construir respuestas dogmáticas que, en virtud de una lectura sistemática de la ley, permitan resguardar efectivamente los derechos de las personas. En un artículo publicado recientemente (“Protección de datos personales y vulnerabilidad socioeconómica: los desafíos de la automatización en la asistencia social”), analicé cómo esta omisión normativa deja a los usuarios de sistemas de especial relevancia para grupos vulnerables, como el Registro Social de Hogares, en una situación de indefensión. Sostuve allí que, ante la exclusión del artículo 8° bis, la protección de la ciudadanía debía articularse a través de las normas que el artículo 21 sí declara aplicables al Estado. Estas corresponden, específicamente, a aquellas que consagran el deber de transparencia proactiva (art. 14 ter, letra l) y el derecho general de acceso (art. 5). Estos preceptos obligan a informar sobre la existencia de decisiones automatizadas y a entregar antecedentes sobre la lógica aplicada, permitiendo al titular, al menos, conocer las reglas del juego.

Sin embargo, este argumento admite todavía una profundidad mayor a la expuesta en el referido artículo, si identificamos la verdadera llave del sistema: el artículo 5° letra f). Esta norma, plenamente vigente para el sector público por remisión expresa del artículo 21, reconoce el derecho a obtener información sobre la lógica algorítmica “en el caso de que el responsable realice tratamiento de conformidad con el artículo 8° bis”. La fuerza de este precepto es reveladora. Si el legislador obliga al Estado a transparentar una lógica que el artículo 8° bis define, es porque reconoce—sistemática y necesariamente—que los estándares de ese artículo rigen para los órganos públicos. No se puede dar acceso a la lógica de una garantía que se pretende inexistente. Así, el artículo 5° f) actuaría como una suerte de caballo de Troya garantista que reincorpora el deber de explicación y la revisión humana a las decisiones estatales automatizadas, permitiendo que una interpretación armónica salve lo que el legislador descuidó en la forma.