Las concesiones de obra pública en Chile han sido un motor de desarrollo para el país, cuestión que ha quedado claramente demostrada desde la recuperación de la democracia. Este régimen ha permitido atraer inversión y promover el desarrollo en ámbitos en los que el Estado no contaba —o no contaba suficientemente— con la capacidad económica o técnica necesaria para construir u operar determinadas infraestructuras públicas.

Las concesiones de obras públicas constituyen, además, una manifestación del rol subsidiario del Estado. En la organización estructural de la sociedad, este cumple primordialmente una función reguladora y de protección de ciertas actividades sociales e individuales, sin absorber la actividad de las personas ni de los grupos intermedios. Ello se expresa en la promoción, protección y satisfacción directa de aquellos derechos que se estiman indispensables para la comunidad y que no pueden quedar entregados a la sola gestión o voluntad de los privados, tales como la seguridad pública, el acceso universal a la salud, la defensa nacional o la administración de la previsión social, entre otros.

En ese sentido, en una sociedad en la que el Estado asume un rol subsidiario —ubicado, desde el punto de vista político, entre un modelo plenamente liberal y uno de carácter totalitario—, la comunidad tenderá a satisfacer parte relevante de sus necesidades a través de los grupos intermedios, esto es, los particulares[1]. A esta forma de vinculación jurídica entre el Estado y los privados, la dogmática político-administrativa la ha denominado asociación público-privada.

Estas asociaciones público-privadas son necesarias desde el punto de vista de la satisfacción de necesidades sociales e individuales. Ello se manifiesta en que, en esta relación entre los privados y el Estado, existe un proveedor privado, una entidad pública que organiza, dirige y supervisa la prestación, y un destinatario final, que es el usuario.

El sistema de concesiones de obras públicas constituye, asimismo, una forma de asociación público-privada, en virtud de la cual los particulares, organizados como concesionarios, ponen a disposición del Estado su capital económico y su experiencia técnica, recibiendo como contrapartida una retribución económica durante un período determinado. A partir de esta relación jurídica se han desarrollado numerosas concesiones que han contribuido al progreso del país, mediante la provisión de infraestructuras tales como autopistas, aeropuertos, hospitales y recintos penitenciarios, entre otras.

Ahora bien, el sistema de concesiones no ha estado exento de los conflictos que surgen entre el Estado concedente y el concesionario privado. En este contexto, estas asociaciones público-privadas deben ser resguardadas, al menos desde el punto de vista jurídico, pues su desincentivo —ya sea directo o indirecto— puede traer aparejada la afectación de los usuarios y, en definitiva, de la comunidad en su conjunto.

En cuanto a los mecanismos de resolución de controversias previstos por el ordenamiento jurídico chileno en materia de concesión de obra pública, es posible distinguir entre un régimen interno o nacional y otro de carácter externo o internacional.

En primer término, el régimen interno es el previsto en la propia Ley de Concesiones, particularmente en su artículo 36 y siguientes, la cual contempla tanto un mecanismo de carácter consultivo como otro de naturaleza jurisdiccional. En cuanto al primero, se encuentra el Panel Técnico, órgano encargado de emitir recomendaciones dirigidas a los cocontratantes de la concesión de obra pública, cuyo objeto es propiciar una solución frente a las diferencias que puedan suscitarse entre el concesionario privado y el Estado concedente.

Este mecanismo consultivo presenta similitudes con la antigua Comisión Conciliadora existente con anterioridad a la reforma introducida a la Ley de Concesiones en el año 2009. Dicho régimen continúa siendo aplicable, a elección del concesionario, respecto de aquellos contratos de concesión adjudicados con anterioridad a la dictación de la Ley N°20.410[2], pudiendo optarse entre el sistema antiguo o el actualmente vigente.

En contraposición, el régimen jurisdiccional permite la resolución de controversias con autoridad de cosa juzgada, de modo que la decisión adoptada no tiene carácter meramente recomendatorio, sino que resulta obligatoria para los cocontratantes. Dentro de este régimen se contemplan dos vías alternativas, a elección de las partes: la Comisión Arbitral y la Corte de Apelaciones de Santiago.

En el primer caso, se constituye una Comisión Arbitral que actúa como árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y que resuelve conforme a derecho. En el segundo, las partes pueden someter la controversia al conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual conoce del asunto mediante un procedimiento especial de carácter reglado, previsto en la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central[3]. Ambas alternativas permiten arribar a una solución jurídica definitiva frente a los conflictos que se susciten entre el Estado concedente y el concesionario privado.

En un plano distinto, se encuentra la resolución de controversias en sede internacional, particularmente a través del CIADI. Este acrónimo corresponde al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, organismo que forma parte del Grupo del Banco Mundial[4]. El CIADI fue creado en el año 1965 y entró en vigor en 1966. Chile se incorporó voluntariamente a este sistema en 1991, mediante la promulgación del Decreto Supremo N°1.304, durante el gobierno del Presidente Patricio Aylwin.

Este mecanismo internacional de resolución de controversias tiene por objeto dirimir conflictos entre un Estado y un inversionista privado cuya nacionalidad pertenece a otro Estado. Para su procedencia, se requiere que en el contrato administrativo o en las bases de licitación se haya contemplado expresamente la posibilidad de recurrir al CIADI como mecanismo último —de carácter facultativo— de resolución de controversias, tratándose, en todo caso, de un procedimiento de naturaleza arbitral.

En el ámbito del sistema de concesión de obra pública, este mecanismo ha sido efectivamente utilizado por inversionistas extranjeros que han celebrado contratos concesionales con el Estado de Chile[5]. Un caso paradigmático, actualmente en tramitación ante el CIADI, es el de Nuevo Pudahuel S.A.,[6] sociedad concesionaria encargada de la operación y mantención del Aeropuerto Internacional de Santiago.

En dicho proceso, la demanda interpuesta por los inversionistas y controladores extranjeros contra el Estado chileno tiene por objeto el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión de obra pública, afectado por la significativa disminución de los ingresos del aeropuerto como consecuencia de las restricciones impuestas con motivo de la pandemia de COVID-19. Se trata de una circunstancia extraordinaria e imprevisible al momento de la celebración del contrato, suscrito por un período de veinte años, y que no fue contemplada inicialmente por las partes.

En definitiva, el hecho de que Chile cuente con una amplia gama de mecanismos de resolución de controversias, tanto de carácter nacional como internacional, contribuye a generar mayores niveles de confianza en el sistema concesional chileno. Ello favorece la atracción de inversión extranjera hacia el país, lo que, a su vez, se traduce en mayores niveles de desarrollo y progreso para la sociedad en su conjunto.

Si bien el arbitraje internacional solo resulta procedente cuando ha sido expresamente previsto en el contrato administrativo, es evidente que el Estado chileno ha optado por permitir e incorporar este mecanismo en aquellas concesiones de mayor envergadura económica, como ocurre en el caso de Nuevo Pudahuel S.A. Esta opción institucional refuerza la certeza jurídica y la previsibilidad contractual, elementos especialmente relevantes para los concesionarios de capital extranjero.

Eduardo Lara Aguayo

[1] El principio de subsidiariedad contempla en su dimensión horizontal una faz de habilitación o activa; y una faz de abstención o pasiva. La primera, tiene por objeto habilitar al Estado para que realice actividades de satisfacción de derechos sociales directamente, mediante los servicios públicos estatales. En el segundo caso, la faz abstensiva tiene por objeto impedirle al Estado que actúe en determinados casos, para que sean los privados o grupos intermedios quienes realicen determinadas actividades de satisfacción de necesidades sociales. Véase Eduardo Lara Aguayo (2022): El principio de subsidiariedad: equilibrio entre lo público y lo privado (Editorial de Derecho).

[2] Promulgada el 14 de diciembre de 2009.

[3]  Ley N°18.840, artículos 69 y siguientes.

[4] El CIADI es una de las cinco organizaciones que dependen del Banco Mundial, y tienen por objeto promover el término de la pobreza en el mundo.

[5] La Ley de Concesiones señala en su artículo 8: “La adjudicación del contrato a que se refiere el artículo 1°, se resolverá por decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda. El contrato se perfeccionará una vez publicado en el Diario Oficial el decreto supremo de adjudicación”. Es decir, las bases de licitación son el contrato de concesión de obra pública junto al Decreto Supremo que promulga aquellas bases con la intervención del privado, y una vez publicado el decreto, este último adoptará la calidad de concesionario.

[6] La solicitud de arbitraje internacional ante el CIADI fue presentada por las francesas ADP International y Vinci Airports quienes son accionistas mayoritarios de la concesionaria NUEVO PUDAHUEL S.A. en Chile.