01-12-2021
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El derecho no vuela. Actos administrativos ilegales y responsabilidad por falta de servicio

I

Pedro Pierry al elaborar su influyente construcción doctrinal sobre el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración chilena señaló que con el actual artículo 42 de la LOCBGAE se pretendió “…incorporar al derecho público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado…”[1]. Así, Chile abandonaba de forma definitiva, mediante decisión legislativa expresa, un modelo de responsabilidad bastante propio centrado en las nociones de acto de gestión y acto de autoridad, dominante en la jurisprudencia de la Corte Suprema en las décadas precedentes. Es conocido que esta doctrina no logró imponerse en la jurisprudencia sino en un proceso que tomó las dos últimas décadas, marcado por los hitos de dos decisiones claves de la Corte Suprema: Domic con Fisco (2002) y Seguel con Fisco (2009), esta última redactada, precisamente, por Pedro Pierry como integrante de la máxima magistratura del país.

En el caso francés, la afirmación del principio de responsabilidad administrativa y su autonomía se entiende tradicionalmente realizarse mediante tres hitos jurisprudenciales: el arrêt Rothschild (1855) y las decisiones Blanco (1873) y Pelletier (1873). Con todo, será con el arrêt Tomaso Grecco (1905) que aparece por primera vez en la jurisprudencia del Consejo de Estado la noción de faute du service public. Su evolución decantará en un régimen complejo y sofisticado que distingue, entre otros tópicos relevantes, la falta simple probada, la falta grave probada, la falta presumida y diversas hipótesis de responsabilidad sin falta. Toda esta construcción, además, se cruza por fenómenos propios del derecho administrativo galo como son la creciente relevancia del texto constitucional y la jurisprudencia del Consejo Constitucional, y su europeización.

¿Se puede afirmar que Chile “incorporó” el sistema francés? Si el derecho administrativo es una “una producción social situada”[2], resulta entonces indisociable de la sociedad en la cual opera, y no puede explicarse sino abordando su historicidad propia. Tal como señala Sabino Cassese, “[l]os juristas que trabajan con leyes sin conocer su origen, las aplicaciones que se le hacen, las manipulaciones que han sufrido, están destinados a trabajar con fachadas, a permanecer externos, a no entender”[3]. Un buen indicio de que resulta necesaria una aproximación de este tipo es, precisamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre actos administrativos ilegales y responsabilidad por falta de servicio. Para explicar el punto, se expondrá la doctrina jurisprudencial vigente en la materia, analizando más detalladamente una sentencia reciente.

II

Una vez abandonadas las tesis de la responsabilidad objetiva, la Corte Suprema comenzó a decantar y sofisticar su nueva construcción, abordando problemas más específicos, aplicando la noción de falta de servicio a diversos contextos. Así, en la sentencia Inmobiliaria San Andrés con I. M. de Villarrica (2010), al plantearse el problema de la relación entre la ilegalidad y la falta de servicio, a propósito de la anulación de un acto reglamentario municipal, asentó como principio que “…no toda ilegalidad necesariamente es constitutiva de falta de servicio, por cuanto las nociones de ilegalidad y falta de servicio son independientes”. Esta doctrina sigue vigente, a pesar de cierta discusión doctrinal y una sentencia reciente que podría abonar a esa polémica.

En efecto, una sentencia relativamente reciente podría abrir una discusión sobre indicios de cambio en la construcción de la Corte Suprema, pues pareciera acoger la idea que la ilegalidad de un acto administrativo genera una presunción de falta de servicio, tal como ha sido defendido por Juan Carlos Ferrada[4]. Se trata de la decisión Clínica Puerto Varas SpA con Hospital de Osorno (2021)[5], en la cual la Corte Suprema transcribe, sin objetar, el siguiente razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valdivia: “…la emisión de un acto administrativo ilegal constituye, por lo general, una falta se servicio, comprometiendo, por tanto, la responsabilidad del Estado si se causa un daño a una persona”. Es decir, la fórmula “por lo general” permitiría justificar una alteración judicial de la carga de la prueba respecto a la falta del servicio.

Sin embargo, “una golondrina no hace verano”, y más recientemente la Suprema ha vuelto a refirmar su posición, aunque -curiosamente- no venía al caso. En efecto, en la sentencia Sur Segur S.A. con I. M. de Renca (2021)[6] reitera la doctrina del caso Inmobiliaria San Andrés (2010), afirmando que “…esta Corte ha señalado, reiteradamente, que las nociones de ilegalidad y falta de servicio son independientes. Así se ha indicado que una medida ilegal, susceptible de anulación, no da siempre derecho a reparación”. Su afirmación la fundamenta en una cita a Enrique Barros que, en rigor, trata de otro tema. El civilista señala que la ilegalidad no es suficiente para dar lugar a la responsabilidad, pues es necesario que “…el daño provocado sea atribuible precisamente a la infracción legal”[7]. En otros términos, sin daño o vínculo causal a la ilegalidad no se configura la obligación indemnizatoria. Precisamente de esto se trataba el caso: un problema de causalidad, pues, como la propia Corte explica, no concurriría un vínculo suficiente de los daños alegados con la ilegalidad declarada. El caso no se resolvía a nivel de falta, sino de causalidad.

Así, más allá del análisis o crítica técnica a la decisión, lo interesante está en evidenciar la distancia entre el derecho francés y el derecho chileno en este punto. En Francia toda ilegalidad constituye una falta de servicio[8]. En efecto, en el arrêt Driancourt (1973) el Consejo de Estado admitió que un simple error de apreciación puede constituir una falta de servicio, con lo cual se entiende abandonada la doctrina del arrêt Sieur Paillat (1934), en el cual se entendía que ciertas ilegalidades resultaban excusables. Esta línea se verá reafirmada en el arrêt Ruby (1985) en el cual se declara la falta de servicio por una ilegalidad procedimental. Finalmente, aunque la doctrina ya entendía que el principio subyacente a estas decisiones es que toda ilegalidad constituye una falta, ello no fue explicitado sino hasta el arrêt Imbert (2013). Lo anterior no significa que toda falta de servicio dé lugar a la responsabilidad de la Administración, en efecto, así también lo precisó la jurisprudencia francesa un par de meses antes del caso Inmobiliaria San Andrés, respecto al caso de ilegalidades de procedimiento que no habrían significado un cambio en la decisión de la Administración (arrêt M. Bussière de 2010), es decir, puede haber falta de servicio y no responsabilidad.

Como puede verse, el camino del sistema francés es distinto del chileno, aunque, tal como ha sido explicado latamente por José Miguel Valdivia[9], no están del todo desconectados. En efecto, la jurisprudencia chilena estaría aplicando una solución que pareciese acercarse a la francesa previa al arrêt Driancourt, aunque con ciertas dudas -¿marginales?- respecto a si se configuraría una presunción judicial.

III

Explicada entonces la diferencia, surgen preguntas importantes, ¿qué puede evidenciar este camino dispar? ¿puede afirmarse que Chile “importó” el sistema francés de responsabilidad si arriba a conclusiones distintas? ¿qué evidencia del derecho chileno la relevancia que da a un derecho extranjero en el cual no se cita lo foráneo, al menos, tal como se hace en Chile? ¿qué rasgo del derecho administrativo chileno es posible alumbrar desde este caso?

Evidentemente, estas preguntas exigen respuestas que escapan a las posibilidades de una simple columna, pero sí permiten avanzar una importante sospecha: el derecho no se importa, sino que opera de forma propia en cada sociedad. Es más, la propia textualidad jurídica (v. gr. disposición de una ley o extractos de una sentencia) no puede darse como “algo dado” u “obvio” ajeno a las construcciones sociales (como son aquellas de los juristas) que se suceden históricamente, puesto que, tal como lo evidencia el caso chileno, sin modificar ni una coma a los textos constitucional y legales pertinentes, se ha pasado desde un régimen de responsabilidad objetivo a otro subjetivo que, aunque hoy se asume que seguiría el caso francés, arriba a soluciones distintas. ¿Cómo explicar aquello? Dado que una sociedad no es sino como es y, por lo mismo, no es otra, es que el fenómeno jurídico que acontece en ella no puede “subirse” a un “avión jurídico” que transporte “formas legales”. Todo derecho está localizado[10]. El derecho “no vuela”.


[1] Pedro Pierry (1996) “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, en: Revista de Derecho Público, nº 59, p. 287.

[2] Jacques Caillosse. (2008). La constitution imaginaire de l’administration, Paris, PUF, p. 125.

[3] Sabino Cassese y Luisa Torchia (2014). Diritto amministrativo. Una conversazione, Bologna, Il Mulino, p. 88.

[4] Juan Carlos Ferrada (2012), “Falta de Servicio y responsabilidad por actos administrativos”, en Raúl Letelier (coord..), La falta de servicio, Santiago, Abeledo-Perrot/Thomson Reuters, pp. 288-289

[5] Sentencia de la Corte Suprema rol nº 75457-2020, de 04/01/21.

[6] Sentencia de la Corte Suprema rol nº 85305-2020, de 26/04/21.

[7] Se cita a: Enrique Barros (2006), Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 504.

[8] Hafida Belrhali (2017), Responsabilité administrative, Paris, LGDJ, p. 142-143.

[9] José Miguel Valdivia (2016). “Actos administrativos ilegales y responsabilidad del Estado”, en Ferrada, Juan Carlos; Bermúdez, Jorge; y Urrutia, Osvaldo, Doctrina y enseñanza del derecho administrativo chileno, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, pp. 477-508.

[10] Pierre Legrand (2015), “Negative Comparative Law”, en Journal of Comparative Law, vol. 10, p. 439.

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Escrito por

Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, mención en Derecho Público, Universidad de Chile. Master en Derecho Público, Université de Bordeaux (Francia). Doctorando en Derecho, Universidad de Barcelona (España). Ha sido investigador Invitado del Institut Maurice Hauriou, Université Toulouse I Capitole (Francia). Profesionalmente se ha desempeñado como abogado asesor de diversos organismos públicos, tales como el Tribunal Constitucional, Ministerio de Educación, Superintendencia de Educación, entre otros. Actualmente es Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaíso.